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Auto CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 732/2017 de 15 de Noviembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Noviembre de 2017
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: RODRIGUEZ GONZALEZ, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 361/2017
Núm. Cendoj: 36038370012017200307
Núm. Ecli: ES:APPO:2017:3392A
Núm. Roj: AAP PO 3392:2017
Resumen
Voces
Ejecución hipotecaria
Cláusula contractual
Entidades financieras
Contrato de préstamo
Cuotas de amortización
Clausula contractual abusiva
Prestatario
Cláusula abusiva
Cuestiones prejudiciales
Prestamista
Hipoteca
Plazo de contrato
Contrato de larga duración
Proceso de ejecución
Despacho de la ejecución
Préstamo hipotecario
Relación contractual
Obligación accesoria
Incumplimiento de las obligaciones
Escritura de constitución
Objeto del contrato
Resolución de los contratos
Derechos reales de garantía
Bien hipotecado
Irretroactividad
Cuestiones de fondo
Causa petendi
Nulidad de la cláusula
Seguridad jurídica
Incumplimiento grave
Partes del contrato
Buena fe
Derecho real de hipoteca
Derechos reales
Voluntad de las partes
Defensa de consumidores y usuarios
Contrato de préstamo hipotecario
Finca hipotecada
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00361/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G.36008 41 1 2014 0001248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000732 /2017
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen:EJECUCION HIPOTECARIA 0000096 /2014
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: MIRIAM GONZALEZ CANDEL
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Doña María Begoña González Rodríguez.
AUTO NÚM.361
En PONTEVEDRA, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo, con fecha 26 de abril de 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
' 1º.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula bis DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 5 de noviembre de 1998, ante el notario de Vigo JOSE PEDRO RIOL LOPEZ, del siguiente tenor:
6ª BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO.-
'El Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los casos determinados en la Ley y disposiciones aplicables, y en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las cláusulas 1º, 2º, 3ª, 3º bis, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 11ª.---'
2º Ordenar el sobreseimiento de la ejecución despachada.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada DOÑA María Begoña González Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, se han seguido las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO. - El auto impugnado declara la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado que consta en contrato de préstamo con garantía hipotecaria que establece tal facultad de la entidad financiera en el caso defalta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereseso cuotas de amortización(..) ((cláusula 6 bis)).
Contra este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la parte ejecutante insistiendo, en esencia, en la validez de la cláusula, porque se limita a transcribir una disposición legal imperativa, quedando excluida del ámbito de la
SEGUNDO. - Examinando la cuestión de fondo sobre la procedencia de declarar la nulidad de este tipo de cláusulas de vencimiento anticipado, una vez que se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, hemos de reiterar lo ya resuelto por esta misma Sección en sentencia de 14 de mayo de 2014 y Auto de 23 marzo 2015, entre otros.
'.........La parte actora solicita la nulidad, por abusiva, de la estipulación que faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos:
1º 'Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses...' (párrafo 2º de la cláusula 1ª bis, al que se remite el primer párrafo de la cláusula 5ª).
2º 'Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran' (letra a) de la cláusula 5ª).
3º 'Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato' (letra f) de la cláusula 5ª) .......
Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73) ...................
La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización.
La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art.
El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de treinta años.
El Tribunal de Justicia de Unión Europea estudia esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'
Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la
La entidad recurrente afirma que se ha limitado a resolver el contrato ante el incumplimiento reiterado por parte del prestatario, y, más concretamente, ante el impago de cuatro cuotas, las que se devengaron desde junio a septiembre de 2012, por lo que no se aprecia ninguna aplicación abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, a lo que se añade que la ejecutada tiene a su alcance la posibilidad que le brinda el art. 693.2
Sin embargo, ni la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, ni en todo caso la aplicación que efectivamente ha realizado la entidad 'NCG Banco, S.A.' respeta el control de abusividad.
Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art.
Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.
El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...
De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).
Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art.
Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad........
En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.'
TERCERO. -Señalábamos en el Acuerdo de Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia de 7 de junio de 2013 que la nueva redacción del art. 693
Sin embargo, con posterioridad, se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecución hipotecaria y la aplicación del art.
50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.
51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo
53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.
54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Es decir, ha de estarse al momento de celebración del contrato, y valorar las circunstancias concretas del mismo para valorar el carácter abusivo de la cláusula, con independencia de que se haya o no aplicado dicha cláusula para instar el despacho de ejecución al considerar incumplido el contrato, tal y como hemos analizado anteriormente.
Criterio que, modificando nuestro anterior acuerdo de 7 de junio de 2013, ha sido adoptado por este Tribunal en pleno jurisdiccional ( art.
Procede así hacer un control abstracto de la cláusula en función de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, pero no de las circunstancias que derivan del cumplimiento y ejecución del mismo con posterioridad.
De hecho, el TS, que ha incluido matices en la ejecución hipotecaria comoobiter dicta, en su sentencia de 23 diciembre 2015 , no duda en declarar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado tan genérica como la que nos ocupa, y ante cualquier incumplimiento de pago. Si bien matiza las consecuencias de la declaración de nulidad. Por este motivo, habíamos venido acordando desde aquél momento la suspensión de determinados procesos, como este, en los que se discuten los efectos de esta declaración de nulidad a la espera de que vuelva a pronunciarse el TJUE, a fin de contribuir a la necesaria seguridad jurídica y el debido respeto a laauctoritasde nuestro Tribunal Supremo, pero sabedores de la pendencia de nueva decisión del TJUE al estar planteadas cuestiones prejudiciales que afectaban al núcleo de la cuestión, y que necesariamente debemos asumir, tal y como expresamente recoge el art.
CUARTO.- El 26 de enero de 2017 se ha dictado nueva STJUE en el asunto C-421/14 (Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez) que viene a ratificar plenamente su jurisprudencia anterior, especialmente la contenida en el auto de 11 de junio de 2015, y además añade algún razonamiento más de interés.
En primer lugar, establece con claridad que la cláusula contractual de vencimiento anticipado no refleja las disposiciones del art.
69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo
70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C280/13, EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
Este argumento es igualmente de aplicación al caso, aunque la redacción sea anterior a la reforma de la
En segundo lugar, en cuanto a los criterios para tomar la decisión sobre el carácter abusivo de la cláusula, vuelve a insistir en la doctrina del control abstracto al momento de celebrarse el contrato y no en función de su efectiva aplicación, tal y como ya hemos analizado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución, e insiste la STJUE de 26 enero 2017 al argumentar en el segundo párrafo del apartado 67 que:
El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.
Más concretamente, si bien ya se establecía en el ATJUE de 11 de junio de 2015, quizás con mayor claridad se pronuncia el tribunal comunitario en la STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a la irrelevancia, para deducir consecuencias o para declarar la abusividad de la cláusula, de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el art.
74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo
Y vuelve a reiterar los criterios de abusividad de este tipo concreto de cláusulas en el párrafo tercero de dicho apartado, después de haber definido en apartados anteriores los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes:
Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Control de abusividad que la cláusula que nos ocupa no supera, como ya señalamos y argumentamosin extensoen nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015 , y concretamente apuntábamos al final del fundamento jurídico quinto:
Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art.
Mas en el caso que nos ocupa, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.
El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...
No es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).
Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art.
La reforma de la Ley 1/2013, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.
En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.
A tenor del art.
De igual modo, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 se inclina claramente por la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas después de analizar su propia doctrina y la jurisprudencia comunitaria, concluyendo que:
Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2,
QUINTO. - En orden a los efectos de la declaración de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, entendemos que, tras la STJUE de 26 de enero de 2017, debemos seguir optando por el sobreseimiento del proceso de ejecución al tratarse de una cláusula que es fundamento de la ejecución, como previene el art.
Argumentamos yain extensoen nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015 las diversas posibilidades que se abrían para deducir los efectos de esta declaración de nulidad en el marco de la ejecución hipotecaria, justificando el sobreseimiento del proceso de ejecución con los siguientes argumentos:
1º La inclusión de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria parte de la idea de que el vencimiento anticipado del crédito lleva aparejado el de la hipoteca que garantiza el mismo. De ahí que el art.
Dicho de otra manera, la cláusula de vencimiento anticipado no opera igual en una ejecución ordinaria que en una ejecución hipotecaria, ya que en esta última se actúa la garantía misma. Es verdad que también puede ejecutarse la hipoteca únicamente por las cuotas vencidas, pero no es ése el sentido primigenio de la hipoteca.
2º En esta línea, cabe destacar que, así como el art.
El hecho de que se no mencione en el art. 561.1. 3ª y sí en el art. 695.1. 4ª y 3 párrafo 2º, apunta a que, en el procedimiento ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado sí constituye el fundamento de la ejecución. Obsérvese que, junto con la cláusula que recoge el pacto de liquidación, es la única que podría afectar directamente a la procedencia del a ejecución.
3º La hipoteca se define como un derecho real de garantía, por el que uno o más bienes quedan afectos al cumplimiento de una determinada obligación; es un derecho de realización de valor, que autoriza al acreedor que no ha cobrado al vencimiento a embargar y vender el inmueble para pagarse con el precio obtenido.
Por su parte, la acción hipotecaria puede ejercitarse, directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la
Aunque legalmente está prevista la ejecución solo por la parte impagada de la deuda, el presupuesto de partida del procedimiento especial es la reclamación del todo, lo que explica la inclusión de la cláusula de vencimiento anticipado en las escrituras de préstamo como práctica bancaria inveterada.
La reclamación de parte de la deuda a través de este cauce, aunque viable, tropieza con la razón de ser de la institución, que atiende a la venta del bien como fórmula de pago de la deuda en su totalidad.
4º Desde el punto de vista práctico, no parece factible una sucesión de procedimientos de ejecución hipotecaria para el cobro de las cantidades que van venciendo, y, en todo caso, el postor que participe deberá ofrecer una suma que supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, ya que, en otro caso, el Secretario judicial puede no aprobar el remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor (cfr. arts.
Lógicamente, si el principal pendiente de pago es elevado y se mantiene la carga hipotecaria, las posibilidades reales de adjudicación van a ser escasas o nulas y probablemente obligarán al acreedor a cesiones no previstas, degradando su posición.
5º En el ámbito estrictamente procesal, el proceso de ejecución hipotecaria exige una pretensión, como afirmación de un interés jurídico frente a otro, al que se pretende imponer el cumplimiento de la obligación garantizada, mediante la venta del bien hipotecado y pago del precio de remate a cuenta de la cantidad por las que se hubiera despacho la ejecución. La causa o razón de esta pretensión consiste en los presupuestos fácticos de la norma jurídica cuya actuación es impetrada para obtener los efectos jurídicos postulados.
En el caso de autos, la entidad ejecutante invocó como fundamento de pretensión no solo la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y el impago de cinco cuotas mensuales, sino que, de conformidad con la cláusula de vencimiento anticipado, había declarado vencido el préstamo y procedido al cierre, reclamando el saldo deudor que arrojaba.
La cláusula de vencimiento anticipado, en relación con el impago y el cierre de la cuenta, aparecen como elementos sobre los que se articula la pretensión concreta y que configuran la causa de pedir, por lo que, si la citada estipulación se anula y expulsa del contrato, varía la causa de pedir. No se trata de que el tribunal conceda menos de lo que se pide, sino que se da algo distinto, incurriendo en un vicio de incongruencia extra petita.
En estas condiciones, aun reconociendo que estamos ante una cuestión discutida y llena de matices, la Sala considera que la ponderada valoración crítica de los razonamientos expuestos conduce a estimar que, al menos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto, y, en consecuencia, fundamento de la ejecución, a modo de condición de procedibilidad impropia, por lo que la declaración de nulidad determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria y, lógicamente, el sobreseimiento de la ejecución instada al amparo de la cláusula que se declara nula.
Decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art.
Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene. La doctrina es unánime al insistir en que 'la hipoteca es y derecho real que tiene por regla general relación con los créditos, pero también puede vivir completamente alejado de ellos' (Jerónimo González) o en que 'la hipoteca es siempre causal, sin que será su causa la existencia de un crédito asegurable, sino únicamente el ánimo solvendi. Con esta concepción, cuando el crédito asegurado es pagado al titular de la hipoteca, la extinción ipso iure del derecho real no se produce por un fenómeno de accesoriedad, sino por la desaparición de su única y necesaria causa. En las demás causas de extinción del crédito (prescripción, concurso, etc) que no son de pago, queda intacta la hipoteca, precisamente por subsistir su causa: asegurar el pago' (Chamorro).
De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.
Al acordar el sobreseimiento de la ejecución no procede entrar a analizar las demás cláusulas cuestionadas.
Como hemos señalado ya anteriormente, el comportamiento ulterior del deudor, concretamente el impago de 9 cuotas, no es un hecho que deba tomarse en consideración para valorar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Y tampoco puede constituir el fundamento de la ejecución tal incumplimiento por considerarse, según la parte apelante, grave y esencial, pues nuestro sistema de ejecución de título judicial no está abierto a tal indeterminación que, a juicio de la parte apelante, se dejaría en manos de la parte ejecutante que unilateralmente decidirá cuándo se da tal incumplimiento grave y esencial, pues no cabe, al menos en su actual configuración, la adopción de una decisión judicial de tal alcance en el proceso de ejecución que, en su caso, necesitaría de un marco procesal de discusión más amplio que no existe.
No debemos olvidar que, con carácter general, atribuir a determinados documentos la condición de títulos ejecutivos sin un previo proceso de declaración de derechos, constituye sin duda un privilegio procesal, debiendo ser el documentoliterosuficientepara reflejar al concreto deudo que se reclama, que no puede ser otra que dineraria, sin necesidad de un pronunciamiento judicial que la establezca. Se trata de un proceso de ejecución que carece de una fase de cognición, con contadas y expresas excepciones mediante un sistema tasado de causas de oposición muy limitadas. El verdadero presupuesto y fundamento de la ejecución es la existencia del documento que documenta el acto jurídico que la constitución de la hipoteca y los términos del mismo. Hay que estar a la obligación tal y como está documentada en el título, sin que puedan pretenderse pronunciamientos declarativos tales como graves incumplimientos contractuales que puedan dar lugar a la resolución del contrato o a la pérdida del plazo. El vencimiento anticipado se configura, ante todo, como un pacto que debe documentarse en la propia escritura e inscribirse en el registro, a falta del cual no resulta procedente.
SÉPTIMO. -Insistiendo en su doctrina anterior, el TJUE establece, en su sentencia de 26 de enero de 2017, los efectos de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, señalando al efecto:
71 Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).
73 por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).
74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo
75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo
Entendemos que debe llevarse a cabo un tratamiento riguroso y estricto de los efectos del carácter abusivo de la cláusula en defensa del efecto disuasorio que proclama el TJUE ínsito en la Directiva 93/13. Es por ello que la cláusula no puede tener efecto alguno, debe sin más excluirse del contrato, sin integración ni aplicación de derecho interno supletorio, ni, más concretamente, del art.
En el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo.
Y añade en el punto 86: Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (51) El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad, para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, (52) circunstancia que no se da en el asunto principal, dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo.
Entendemos que resultaría contradictorio con lo hasta aquí expuesto que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y no debiendo por lo tanto producir efecto alguno, debiendo ser expulsada íntegramente del contrato, que sin embargo se produzcan los efectos como si dicha cláusula no hubiera sido realmente declarada nula, es decir, permitiendo un vencimiento anticipado inexistente en el título que sirve de fundamento y base a la ejecución.
Hemos visto como el TJUE para proceder a declarar la cláusula como abusiva y para determinar las consecuencias que deben extraerse de tal carácter abusivo, considera irrelevante que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo
A ello debe añadirse, que nuestro sistema de ejecución de títulos no judiciales regulado en los arts.
OCTAVO. -Ha sido objeto de discusión en el Tribunal la conveniencia, o no, de proceder a la suspensión de este proceso en función de la nueva cuestión prejudicial que ha planteado el TS por Auto de 8 de febrero de 2017 , relacionada con la validez total o parcial de la cláusula de vencimiento anticipado.
La decisión mayoritaria de la Sala ha sido la improcedencia de la suspensión de este proceso. Siendo cierto que existen otras Audiencias Provinciales que han optado por la suspensión o supeditar ésta a las alegaciones de las partes, también otras Audiencias han optado por la no suspensión como Álava, Bizkaia, Valencia, Jaén, Almería, Cantabria, entre otras. Y en esta Audiencia Provincial de Pontevedra, de las tres secciones civiles, dos optan por la no suspensión.
En realidad, no es objeto de discusión o controversia la inexistencia de norma que imponga la suspensión de procesos judiciales en los que no se ha planteado una cuestión prejudicial comunitaria en función de la planteada en otro proceso. No se contempla ni en el art. 267 TFUE , que solo contempla el asunto en el que puede o debe presentarse, ni en el art.
Sin embargo, y este Tribunal así lo ha argumentado con motivo de otra cuestión jurídica sometida a cuestión prejudicial comunitaria, la posibilidad de hacer una interpretación extensiva sobre la posibilidad suspensiva del proceso a la espera de la resolución de una cuestión prejudicial comunitaria no planteada por este Tribunal sino por otro tribunal español diferente.
Siendo así, aquella suspensión se entendió en un marco de excepcionalidad ante la falta de una clara previsión legal al respecto.
En el presente caso, por el contrario y como regla general, entendemos que no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.
De igual modo, se produciría un retraso en la resolución de múltiples procesos que abocarían a un problema de funcionamiento del Tribunal. Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A modo de ejemplo el propio TS planteó en febrero de este año otra cuestión prejudicial relativa a los intereses moratorios en los contratos con consumidores, lo que, en aplicación de la tesis suspensiva, debería llevarnos a la paralización también de procesos en que se incluyan tales cláusulas. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula de vencimiento anticipado será mayor cuando el secretario del TJUE comunica el 13 de marzo de 2017 que, el asunto C-70/17 que es planteado por nuestro TS, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.
En esta decisión, como no, tiene influencia la consideración mayoritaria del Tribunal de que existe sobre la cuestión a decidir una jurisprudencia clara del TJUE, que ya se había plasmado en el ATJUE de 11 de junio de 2015, y entendemos que se ha corroborado por su reciente STJUE de 26 de enero de 2017.
No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el TS puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente.
OCTAVO. No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a las dudas de derecho que las cuestiones examinadas han venido suscitando.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra el Auto de 26 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Cangas de Morrazo en el proceso de ejecución hipotecaria n° 96/14, confirmando la misma, sin especial imposición de costas.
Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.
Ver el documento "Auto CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 732/2017 de 15 de Noviembre de 2017"
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