Auto CIVIL Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 174/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000174/2015
NIG: 3500442120130001981
Resolución:Auto 000034/2016
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000135/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Banco Español de Credito S.A. Oscar Muñoz Correa
Apelante Sebastián Maria Desiree Galvan Suarez
Apelante Leticia Maria Desiree Galvan Suarez
AUTO
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de febrero de dos mil dieciséis;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 16 de octubre de 2014 pronunciado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife en el procedimiento referenciado seguido a instancia de la
entidad mercantil Banco Español de Crédito, SA, parte apelada, representada por el Procurador don Oscar
Muñoz Correa y dirigida por la Letrada doña Rocío Cánovas Ruiz contra don Sebastián y doña Leticia , parte
apelante, representados por la Procuradora doña María Desiree Galván Sánchez y dirigidos por la Letrada
doña Ana Delia Martín Álvarez, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arrecife se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:'DESETIMO la oposición formulada por la Procuradora doña Milagros Cabrera Pérez en representación de don Sebastián y doña Leticia contra el auto de 3 de junio de 2013, mandando seguir adelante la ejecución despachada y con expresa imposición de la costas a la parte ejecutada'.



SEGUNDO.- Dicho Auto de fecha 16 de octubre de 2014 se recurrió en apelación por la parte ejecutada don Sebastián y doña Leticia , interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria Banesto presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con respecto a la nulidad del pacto de liquidez se rechaza tal pretensión anulatoria porque la liquidación unilateral del préstamo se realiza bajo el control de fedatario público, que vela por la salvaguarda de los derechos de las partes y comprueba que efectivamente se realiza conforme a lo pactado. Por ello esta forma de liquidación, en abstracto, en nada perjudica al ejecutado. Cuestión distinta en que en el caso concreto, en el acto de liquidación se apreciase algún defecto o irregularidad, lo que no es el caso.

Como señala la Audiencia Provincial de Girona, sec. 1ª, en Auto 14-1-2015, nº 5/2015, rec. 622/2014 , 'Sobre este particular, la sentencia del TJUE de 14.3.13 dice '...en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

En nuestro Derecho, el TRLCU aprobado por RDL 1/2007 no contempla como cláusula abusiva entre la enumeración del sus art. 85 a 90 la facultad del acreedor de liquidar unilateralmente la deuda. De otro lado, el art. 574 LEC prevé este supuesto en los casos de intereses variables que obliga a aportar el documento de calculo o un documento fehaciente ( art. 573 LEC ) de que se ha practicado la liquidación conforme a lo pactado, con notificación para poder alegar, por el deudor, el error den la determinación de la cuantía exigible. En resumen, el deudor puede alegar que no se han computado sumas ya satisfechas, que se ha aplicado un interés variable de manera incorrecta, que no se han computado sumas ya satisfechas, etc.; sin olvidar que la liquidación unilateral responde, únicamente, a la finalidad de obtener la liquidez de la suma reclamada pero no afecta ni a su vencimiento ni a su exigibilidad. La carga probatoria del art.217 LEC permite al órgano judicial, el examen de dichos supuestos de oposición y en el caso examinado, el recurso no se basa en error en el calculo de la suma liquidada por la entidad bancaria.' La misma Audiencia Provincial de Girona, sec. 1ª, en Auto de 19-12-2014, nº 311/2014, rec. 616/2014 , añade: 'El artículo 685 de la L.E.C .

dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Este último artículo dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable. 2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo. Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago. Aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene por que resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo según el nuevo interés notificado, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto. A la vista de ello no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor. Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Además, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc. Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y en esto, pues aunque el artículo 695 se refiere al cierre de una cuenta, deberá también incluirse los préstamos con interés variable, pues si no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente. Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado'.



SEGUNDO.- Alega igualmente la parte ejecutada y aquí recurrente don Sebastián y doña Leticia la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta Bis).

La referida cláusula de vencimiento anticipado contempla el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario que se ejecuta en caso de impago, total o parcialmente, de la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas o pagos de amortización del préstamo pactados.

Esta Sala cambia ahora su anterior criterio, que declaraba la validez de tales cláusulas de vencimiento anticipado si en el caso concreto no se aplicaba por la entidad acreedora y respetaba el mínimo legal de impago de al menos tres mensualidades o cuotas de amortización de préstamo ( art.693.2 LEC ), raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (nº 705/2015, rec. 2658/2013 ) en la que, entre otros puntos, se cuestionaba la abusividad de una cláusula cuyo tenor era: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses': y expresa el TS que 'En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir decíamos, el auto de fecha 10-02-2016 dictado en el Rollo de apelación 591/2014 Pte. Martín Calvo, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

Como resulta de la anterior sentencia obvio es que la cláusula contractual aquí litigiosa resulta nula por abusiva al no quedar vinculada a parámetros ni cuantitativos ni temporales graves (siendo que el préstamo hipotecario se pactó con una amortización de 480 cuotas mensuales - 40 años) sin que, además, ni siquiera pueda considerarse la permisión de análisis que en el seno del procedimiento parece autorizar dicha sentencia en los casos en que 'se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC ' por cuanto en la cláusula litigiosa no se ha condicionado la facultad de resolución anticipada al impago de al menos tres plazos mensuales.

No ignoramos que a fecha de otorgamiento de la escritura y por tanto del pacto de resolución anticipada la redacción del art. 693.2 LEC era la siguiente: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro». La redacción de dicha norma en nada puede condicionar la posibilidad de analizar la abusividad de la cláusula litigiosa y declarar su nulidad. Adviértase que dicho precepto no establecía (imperativamente) que la falta de pago de alguno de los plazos del préstamo hipotecario determinase el vencimiento total anticipado del mismo sino, simplemente, que podría pactarse el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de alguno de los plazos, sin mayor especificidad. Por tanto, se trata una norma que admitía una mera facultad cuya finalidad era permitir acudir al presente procedimiento especial de ejecución sin necesidad de obtener previamente la declaración de resolución anticipada en juicio ordinario, pero sin regular el contenido de la cláusula de vencimiento que, por ello, podría ser o no válida en función de las concretas características del préstamo en cuyo título se integraba. No siendo el art. 693.2 LEC una norma imperativa no le es de aplicación lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cuyo apartado 2. dispone que '2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'. En definitiva y siguiendo el criterio fijado por la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 nada impide considerar que la disposición nacional (el art. 693.2 LEC ) es conforme a la Directiva 93/2013'siempre que la aplicación de la norma interna no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula'.

Como quiera que la cláusula de vencimiento anticipado pactada resulta nula de pleno derecho ha de ser apartada del contrato, sin posibilidad de integración, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor y, consecuencia de ello, al carecer el título de cláusula (válida) que permita la resolución anticipada no puede reclamarse la 'totalidad' de lo adeudado al faltar el presupuesto del art. 693.2 LEC , debiéndose por ello sobreseerse el presente procedimiento.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado y con revocación de la resolución recurrida es procedente el sobreseimiento de la ejecución despachada.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sebastián y doña Leticia contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arrecife de fecha 16 de octubre de 2014 , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 135/2013, revocando dicha resolución y en su lugar: Primero.- Declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura pública de fecha 30 de abril 2007 en su cláusula sexta B) en cuanto se refiere al incumplimiento, parcial o totalmente, de la obligación de pago de 'cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados' y, Segundo.- Ordenamos el sobreseimiento de la ejecución despachada; Tercero.- Todo ello sin hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.