Auto CIVIL Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 654/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo núm. 654/2016-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 145/2016
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BADALONA (ANT.CI-5)
Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Parte/s apelada/s: Abilio
A U T O Nº 339/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente
Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 654/2016-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto que dictó con fecha 18 de mayo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona (ant.CI-5) en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 145/2016, por el que se inadmitió a trámite la demanda que aquella interpuso contra D. Abilio , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: DECLARAR NULA POR CUANTO ABUSIVA LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la SEXTA BIS del contrato celebrado por las partes en fecha 27/6/2033 Y ACUERDO INADMITIR LA PRESENTE EJECUCIÓN CON EL SOBRESEIMIENTO DE LAS ACTUACIONES.

Las costas causadas se imponen a la ejecutante.'.



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se elevaron los autos a esta Audiencia, donde fue repartida por turno a esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2016.



CUARTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada 1.- BBVA, SA ejercitó acción de ejecución hipotecaria frente a Abilio .

La magistrada, de entrada, concedió a las partes el plazo legal de audiencia sobre la abusividad de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado.

Luego declaró abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado sexta bis del contrato celebrado entre las partes en 27.6.2003, inadmitiendo la ejecución de conformidad con dicha decisión.

2.- La parte ejecutante, no obstante, interpone recurso de apelación contra esa decisión, intentando la admisión de esa ejecución hipotecaria por los trámites de general aplicación.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal 1.- La parte apelante, tras manifestar el impago de doce cuotas al cierre de la cuenta, aduce en primer lugar que la escritura de hipoteca era anterior a la reforma de la Ley 1/2013, pero ello no solo no ampara a la apelante, sino que, al contrario, constituye fundamento añadido, de índole procesal, que autorizó a la magistrada en primer grado para denegar el despacho de ejecución: Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de la cláusula sexta bis del préstamo de 27.6.2003, en concreto la letra 'a', de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , estuvo bien denegada la ejecución en cuanto no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria anotada registralmente del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo a la deudora - y todos los legales asociados a la ejecución ordinaria, como el de orden, por la elección de la vía hipotecaria- a pesar de la distinción entre la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto.

La apelante parece referirse a la redacción antigua, ya derogada, de dicho art. 693 LEC , anterior tanto a la Ley 19/2015 vigente en el momento de presentarse la demanda ejecutiva, como a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en que se permitía el vencimiento total de la deuda en caso de falta de pago de 'alguno de los plazos diferentes', pero no es posible, conforme a dicho principio de legalidad, hacer revivir tal redacción derogada hace más de un trienio, de dicho art. 693.2 LEC , sin que tampoco se hubiere establecido derecho transitorio ninguno que amparase la afirmación de la parte apelante de que podría haber iniciado demanda con un único vencimiento. Para ser más preciso, la misma añade, que lo podría haber hecho acorde con el anterior redactado de la LEC, pero eso no es posible jurídicamente con dicho principio de legalidad, abstrayendo el viejo aforismo que reza in praeteritur non vivitur .

Por tanto, no puede decirse que se cumplió con lo dispuesto en el art. 693 LEC que ya entonces exigía la constancia documental en la escritura constitutiva del crédito del vencimiento de al menos tres cuotas mensuales de incumplimiento para dar por vencido la totalidad de lo adeudado, añadiendo que su apartado segundo exigía, además, que tal pacto constase en la escritura de constitución, incluyendo el respeto al principio de inscripción constitutiva de la hipoteca que obligó a añadir la inscripción registral correspondiente en la reforma vigente desde 15.10.2015.

Debemos insistir en la nulidad de dicha cláusula, pues la resolución de la magistrada en la instancia invoca una de las primeras resoluciones de esta Sala en ese sentido, la de 30 de septiembre de 2015, tras la STJUE de 11 de junio de 2015, haciendo propias las acertadas consideraciones de dicha juzgadora, en orden a evitar una innecesaria reiteración argumentativa.

La cláusula sexta bis del contrato prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si, entre otras causas, se produce cualquier incumplimiento en el pago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses, incluidos todos los conceptos que lo integran, letra 'a', aparte otras obligaciones e incluso una genérica de incumplimiento de cualquier otra obligación indeterminada que la parte deudora tuviere contraída con la caja, hoy banco, letra 'c'.

Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona, actualizando la jurisprudencia invocada por la apelante.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

2.- Sin embargo, el reciente auto TJUE 11.6.15 supuso un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones, desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una parte incluso de cuota mensual justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización está prevista en 360 cuotas enteras, treinta años, o de cualquier otro incumplimiento indeterminado del deudor, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

3.- Y la cuestión no se relaciona tanto con la validez, o no, de la cláusula, sino con su abusividad, al no negarse, como refiere la magistrada de primer grado, el carácter de consumidora de la demandada. Tampoco se ve la relevancia de la divisibilidad de las cuotas hipotecarias, al hilo del art. 1.149 del Código Civil .

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil , como indica la magistrada de primera instancia. Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa.



TERCERO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo y las recientes conclusiones del abogado general en el asunto C-421/14 1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que ' concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas '.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que ' las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», ...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto ', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves ' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. ' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor ' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. D. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta, como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de esta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta '.

4.- En línea con la jurisprudencia invocada por la magistrada en la instancia, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C-421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: '2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, en primer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art.

10 respecto del incumplimiento del deudor. En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.



CUARTO.- Decisión del tribunal (III): el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que hay que analizar su intrínseco carácter, no el ejercicio que hiciere de ella la ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 561.1.3ª LEC , en este caso examinado ad limine por la magistrada en la instancia, al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, conllevaba el sobreseimiento del proceso, por improcedencia de dicha ejecución hipotecaria.

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) ' el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula .' b) ' El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone .' 4.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que ' queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin. ' 5.- A la vista de lo anterior, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento, en este caso por improcedencia de la ejecución hipotecaria apreciada de oficio por la magistrada en la instancia.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el TS recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

6.- En cuanto a las costas de apelación, al no personarse más parte que la misma apelante, se ponen a su propio cargo sus costas, conforme al criterio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC , al que se remite el art. 398.1 del propio texto legal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A. frente al auto de fecha 18 de mayo de 2016 , dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 145/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badalona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS totalmente dicha resolución, poniendo al propio cargo de la apelante sus costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- Doy fe.