Auto CIVIL Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 676/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 676/2016-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 55/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ
Parte/s apelante/s: CAIXABANK, S.A.
Parte/s apelada/s: Juan María Y Teresa
A U T O Nº334/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 676/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CAIXABANK, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 22 de febrero de 2016 el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 55/2015, seguidos a instancia de CAIXABANK, S.A. contra Dª. Teresa y D. Juan María .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la oposición a la ejecución formulada por DON Juan María Y DOÑA Teresa contra la ejecución despachada a instancia de la entidad CAIXABANK S.A en los autos de ejecución hipotecaria número 55/2015 y decreto la nulidad de la denominada cláusula Sexta Bis sobre resolución anticipada que contiene la escritura de ' CUENTA DE CRÉDITO' , con garantía hipotecaria suscrita entre las partes, de fecha 31 de agosto de 2006 y el SOBRESEIMIENTO de la ejecución despachada por auto de fecha 23 de febrero de 2015así como ALZAR los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución. Con condena en costas a la ejecutante.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y decisión de la juez 1.- CAIXABANK, SA ejercitó acción de ejecución hipotecaria frente a D. Juan María y doña Teresa .

Una vez despachada ejecución, ambos deudores se opusieron a dicha ejecución, y la juez resolviendo esa oposición declaró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado que contenía la escritura de crédito hipotecario suscrita entre las partes, y el sobreseimiento de esa ejecución, con los efectos inherentes a tal declaración, alzar los embargos y medidas de garantía adoptadas en su caso, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución.

2.- La parte ejecutante recurre en apelación esa decisión, empezando por alegar la condición de no consumidores de los demandados, luego a dicha cláusula y finalmente a la condena en costas de la apelante; terminaba solicitando la revocación íntegra del auto recurrido, ordenando seguir adelante con la ejecución despachada en su día contra la finca hipotecada, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ese recurso.

Los demandados se oponen a ese recurso, pidiendo que se desestime manteniendo íntegramente el auto recurrido, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal 1.- Dados los graves efectos que produce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (según el artículo 695.3 LEC , el sobreseimiento del proceso), centramos nuestra atención en la misma, por el efecto preclusivo que su estimación tiene sobre cualquier otro motivo de oposición, como refiere correctamente la juez en la instancia, con cita de varias sentencias de esta misma Sala, todas de septiembre de 2015.

Pero antes procede resolver el primer motivo de la apelante que se refiere a la no condición de no consumidores de los demandados deudores e hipotecantes, pues, como bien dice, si no reunieran tal condición es obvio que no podía entrarse en el análisis de dicha cláusula que fundó la resolución judicial apelada, propia del derecho de los consumidores y usuarios, tal como estos se definen en la Directiva 93/13/CEE y en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, artículos 1 , 2 y 3 , pues la escritura de crédito tenía fecha de 31 de agosto de 2006, combinándose un criterio positivo como 'destinatario final' con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', según la STS de 18 de junio de 2014 . Posteriormente, el art. 3 de la nueva redacción de dicha LGDCU de 2007 vino en ampliar el concepto de la Directiva comunitaria, art. 2.b.

Como quiera que fuere, se aduce que la totalidad del crédito referido no se destinó a los fines estrictamente particulares o familiares, pues el destino del capital del crédito fue, en cuanto a 175.014,47 euros a la cancelación del crédito hipotecario concedido por el banco y que gravaba la misma finca, por importe de 177.342 euros, según resulta de la misma escritura; y en cuanto al resto de 171.049,53 euros se destinaron a la financiación de las reformas de ampliación del negocio que explotaban los demandados en una tienda Benetton de Sitges, con el fin de incorporar una línea masculina a otras ya disponibles infantil y femenina.

Es evidente que no puede dividirse la continencia de la causa. Los demandados, en esa escritura única, eran consumidores, o no, a los efectos de aplicación de la correspondiente legislación y jurisprudencia tuitiva de sus derechos. Pues bien, el mismo documento 1 acompañado por la apelante a la impugnación de la oposición a la ejecución formulada por los demandados, al folio 43 de la pieza incidental, indica que el destino de esa primera hipoteca sobre la casa unifamiliar hipotecada era el de residencia habitual de los demandados, de tal manera que no podemos obviar esa condición de consumidores de ambos, cuanto más si esa actuación conjunta protagonizada por el banco acreedor, permitiendo esa cancelación anticipada del crédito anterior dado para adquirir su vivienda no podría ignorar, por esa vía indirecta, el beneficio del plazo que contendría la escritura precedente, atendida la finalidad que busca la Ley 1/2013, la protección de los deudores hipotecarios, especialmente en el caso de la vivienda habitual, y, como veremos, la nueva redacción del art. 693 LEC de dicha Ley de 14 de mayo de 2013 -a su vez impulsada por la STJUE de 14 de marzo de 2013- referida a consumidores, o no, tiene un carácter genérico, que impediría, conforme al principio de legalidad procesal establecido en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el despacho de la ejecución hipotecaria, por la totalidad de la deuda, presentada la demanda ejecutiva en enero de 2015. Se desestima, por tanto, ese primer motivo de la parte apelante.

2.- En cuanto a la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, nos remitimos a las acertadas consideraciones hechas por la juez en la primera instancia, como no podría ser de otra manera, al seguir literalmente el criterio de esta Sala, mantenido desde aquellas fechas del año pasado, para evitar inútiles reiteraciones.

La cláusula sexta bis del contrato de crédito hipotecario ejecutado prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del crédito si, entre otras causas, se produce la falta de pago de alguno de los plazos, entendidos como 'alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato', o por el impago de impuestos, contribuciones, arbitrios o tasas, aparte otros supuestos de naturaleza similar.

Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

3.- Sin embargo, el auto del TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

Dicho auto distingue entre legalidad y abusividad y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por tanto, por más que antes -no ahora, en este caso concreto, como se volverá- estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, no por eso tendría que dejar de examinar su carácter abusivo no en abstracto, sino en concreto, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, y ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una cuota o parte de cuota mensual, aparte los otros supuestos reseñados, justifique el vencimiento anticipado en un crédito cuya amortización estaba prevista en 30 años, hasta 2036, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.



TERCERO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. D. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta , como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de esta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta' Todo ello sin que el Tribunal Supremo cite el artículo 695.3 LEC , que es el que fija dicho sobreseimiento propio del procedimiento ejecutivo hipotecario.



CUARTO.- Decisión del tribunal (III): el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que debe analizarse su carácter intrínseco , no el ejercicio que se haga de ella por la parte ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve, evidentemente, de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso, según expresa claramente dicho artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 4.- La acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando ha tenido ocasión se ha pronunciado a favor del sobreseimiento renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso.

En este sentido, la propia STJUE Pannon dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso la parte ejecutada al formular oposición pidió expresamente la nulidad de dicha cláusula, con otras, incluso aduciendo que contravenía la nueva redacción del art. 693 LEC , por lo que debía declararse nula, con petición de tal nulidad, luego mal podremos acoger el criterio que emana de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos ' medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

5.- A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad de los consumidores contraria a que se siga el proceso de ejecución hipotecaria, a pesar de las ventajas que el Tribunal Supremo pone de relieve, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecidas en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada en plena vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C-421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: ' 2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, enprimer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, pues la demanda ejecutiva se firmó en 21.1.2015, bastante después de la vigencia de dicha Ley, en virtud del principio de legalidad procesal, art. 1 LEC ; también que se impida la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional, aparte de no ser ello cierto, pues en ningún caso existía tal norma, al contrario, la reforma de la Ley 1/2013 no solo no amparaba a la ejecutante, sino que era fundamento añadido, de índole procesal, que autorizaría la denegación del despacho de ejecución.

Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva: ' 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de la cláusula sexta bis del crédito, de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo a los deudores, a pesar de la distinción entre la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores. Además, se trata de un artículo procesal que se refiere al convenio de las partes, no estableciendo norma imperativa ninguna, por tanto, en el sentido del art. 1.2 de dicha Directiva, como refiere el Sr. Szpunar en sus conclusiones del asunto del banco Primus ya reseñado anteriormente.

En este caso tampoco se trata de la financiación distinta de bienes muebles a plazos, sino de un contrato de crédito distinto a más largo plazo de bien inmueble, en que la desproporción resulta de esa comparación entre los parámetros dados por la jurisprudencia al respecto, de tal manera que la cláusula no viene amparada por la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Abstrayendo que no puede invocarse la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 1/2013, debiendo prestar atención a la fijación de la nueva perspectiva, más ajustada a la Directiva 93/13/CEE -por ejemplo en el efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad- de la jurisprudencia prevalente europea.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art.

10 respecto del incumplimiento del deudor. En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

Por tanto, no puede acogerse, como pretende la apelante, que su posición venga amparada por lo dispuesto en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en que se dice que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva. Nótese la incongruencia: primero, aunque es cierto que el número primero de la cláusula sexta bis reflejaba la antigua redacción del art. 693.2 LEC , ya derogada desde 15.5.2013, por tanto, en absoluto norma legal y menos imperativa, dejando aparte las otras causas de dicha cláusula igualmente abusivas, sino que, además, por dicho principio de legalidad procesal más evidente, la norma legal procesal imperativa, y aplicable a todo tipo de demandados, consumidores o no, justamente del art. 693.2 LEC imponía la denegación del despacho ejecutivo en este caso dado. El art. 2.2 CC es muy claro al establecer la derogación expresa y tácita, de manera que es ininteligible la referencia al carácter retroactivo de la nueva norma. La misma no tiene ningún carácter retroactivo en este caso. Si la demanda se presentó en enero de 2015, era aplicable la redacción vigente entonces, simplemente. Y, como refiere correctamente la apelante, en la nueva Ley 1/2013 no se previó ninguna norma de derecho transitorio que previera incoar la demanda ejecutiva hipotecaria con la antigua redacción masiva de las hipotecas como la de autos. Justo al contrario, su preámbulo y título eran muy claros en su voluntad de proteger a los deudores hipotecarios. Sus disposiciones iban encaminadas en otro sentido, como indica dicha sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.15 .

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal , o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, se alegan solo seis cuotas impagadas al dar por vencido el crédito, pudiendo ser muchos los motivos por los que los deudores no pudieron hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que los consumidores, si la vivienda fuere habitual, no pretenden beneficiarse de los supuestos privilegios del art.

693.3 LEC , que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al ignorar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado, difícilmente podrán pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula y costas.

6.- Y por ello debemos sobreseer el proceso, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución, pues se repite que la STS de 23.12.15 no versaba sobre este procedimiento, sino otro ordinario distinto.

Ello no empece el correspondiente juicio declarativo ordinario, o incluso el ejecutivo ordinario, contando con la garantía hipotecaria, pues lo único que se examina en este sumario es su procedencia, a la vista de dicha cláusula abusiva de vencimiento anticipado. No examinamos una procedencia general del art. 1.124 CC , sino una abusividad específica de la normativa europea y española. Delata el argumento girando en torno del art. 1.124 CC que en el proceso ejecutivo, como es lógico, no llegó siquiera a pedirse resolución judicial contractual típica del mismo art. 1. 124, y menos todavía, claro es, la facultad judicial de señalamiento de plazo referida en el párrafo tercero de dicho art. 1.124, al que ya nos hemos referido anteriormente. Es evidente que lo que motivó el despacho de ejecución fue esa cláusula, en el sentido específico del art. 695 LEC , y no dicho art. 1.124, por lo expuesto.

A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva, y en contra de lo que argumenta la parte apelada, dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional, lo que se añade a mayor abundamiento, puesto que, se insiste, lo que en realidad hace en el plano puramente procesal interno, el legislador español actual, es justo lo contrario de lo que argumenta la parte apelada, no permitir que con una escritura como la acompañada a la demanda ejecutiva hipotecaria se despache ejecución de ese tipo, sea o no consumidora la parte deudora afectada por esa ejecución especialmente sumaria y gravosa para la misma.

Siempre a mayor abundamiento, y brevemente, sobre el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el 'desequilibrio importante' creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resultaba pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En lo que se refiere a la cláusula relativa al vencimiento anticipado indicaba que dicha cláusula permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional debía comprobar especialmente si esta facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave por lo que se refiere a la duración y cuantía del préstamo. También se consideraba, ya antes de la novela española, abusiva la cláusula que permitía que sólo por dejar de pagar una parte del capital del préstamo o de sus intereses, o incluso ciertos impuestos y contribuciones, o cualquier otra obligación indeterminada con el banco, no sólo la del préstamo hipotecario, se pudiese privar a la persona deudora del beneficio del plazo, atendida la larga duración del préstamo, y al eventual pago regular durante los primeros años de dicho préstamo. Dicha sentencia de 14.3.2013 consideraba contrario el procedimiento hipotecario al principio de efectividad, en cuanto impedía el examen de dichas cláusulas abusivas, sea de oficio, fuere a instancia de parte, siendo claro que no era posible realizar tal control de oficio sobre dichas cláusulas; y como las normas procesales son de orden público y no se pueden crear trámites procesales no previstos, se consideraban inadecuadas para este tipo de reclamaciones cuando concurre un consumidor, en consideración incluso superada por esa improcedencia directa del proceso sumario hipotecario en este caso concreto, en que no concurriría dicho presupuesto legal ineludible, precisamente del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, no puede acogerse tampoco este segundo motivo del recurso, relativo a la cláusula de vencimiento anticipado que determinó la resolución judicial apelada.



QUINTO.- Costas En cuanto a las costas, en cambio, procede acoger el motivo de la apelante, pero no porque hubiere una estimación parcial de las pretensiones de la parte adversa, al proceder correctamente la juzgadora al no entrar siquiera en el resto de cuestiones suscitadas por los demandados -como indica en su auto, transcribiendo alguno de los autos dictados por esta misma Sala-, sino porque el cambio de criterio del tribunal y las discrepancias que al respecto coexisten en la misma Audiencia de Barcelona, en el sentido establecido en los artículos 397 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como serias dudas jurídicas, impiden tal pronunciamiento condenatorio.

Las costas de apelación no se impondrán tampoco a ninguno de los litigantes, en virtud de la estimación parcial del recurso de la apelante, tal como dispone el art. 398.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra el auto de fecha 22 de febrero de 2016 , dictado en el incidente de oposición al proceso de ejecución hipotecaria nº 55/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vilanova i la Geltrú, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en cuanto a la condena en costas de la ejecutante, que REVOCAMOS , y, en su lugar, no efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de ambas instancias.

Decretamos la devolución a la entidad recurrente del depósito constituido para recurrir dicha resolución, en méritos de lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.