Auto CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 69/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46094-41-2-2010-0003857
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 69/2017- S -
Dimana del Ejecución Hipotecaria [EJH] Nº 000713/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA
Apelante: FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC
Procurador: Dña. ELENA GIL BAYO
Letrado: D. ALVARO PEREDO PEREZ
Apelado: Leoncio y
Procurador: D.VICTOR PEREZ MATEU DE ROS
Letrado: D. JUAN CURIEL ERADES
Apelado: Marcial Y Celia
AUTO Nº 321/2018
==================================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
D SUSANA CATALAN MUEDRA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
==================================
En Valencia, a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA, en fecha 21.3.2016 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria [EJH] - 000713/2010 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución, instado por la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON, Y ALICANTE, BANCAJA frente a Marcial , Leoncio , Y Celia , estimando abusiva y por ende nula de pleno derecho, la clausula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, del contrato de prestamo hipotecario celebrado en fecha 06/06/2002, ante el Notario D José Luis Micó Argiles; ampliado y modificado en escritura ante el mismo notario el 21/09/2004, bajo su número de protocolo 2862; ampliado y modificado después por escritura autorizada por el Notario D Jesús Ruiz de Arbulo Clemente el dia 3/2/2006 bajo número de protocolo 316; y aún ampliado y modificado una última vez el 07/04/2009 ante el Notario D Benito Sevilla Merino bajo protocolo 563, Sin que proceda la imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC, y emplazadas las demás partes por término de 10 días. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 4.10.2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- El presente procedimiento tuvo su origen en la demanda ejecutiva con base a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de junio de 2002, y las posteriores ampliaciones y modificaciones de los años 2004, 2006 y 2009, reclamando el importe de 231.111'57 € de principal.

Por providencia de 24 de septiembre de 2015, se concedió audiencia a la ejecutante para que informase sobre la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, intereses moratorios y cualquiera otra que pudiera considerarse abusiva por un plazo de 10 días. La contestó la ejecutante en el sentido de que ninguna de las cláusula podía ser calificada de abusiva.

Dictado Auto acordando el sobreseimiento y archivo de la ejecución al declarar nula por abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, contra el pronunciamiento declarando abusiva la clausula de vencimiento anticipado, sosteniendo como motivos: 1- Se recurre el pronunciamiento del sobreseimiento y declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento.

2- Preclusión del momento procesal oportuno para realizar el control de abusividad que debe someterse a los requisitos del artículo 522.1 de la LEC.

3- La resolución recurrida infringe tanto el artículo 522.1 de la LEC como el 24.2 del CE vulnerando del derecho a la tutela judicial efectiva.

4- La resolución recurrida infringe el artículo 695.1.4 de la LEC, por cuanto la causa del vencimiento anticipado no constituye el fundamento de la ejecución, al fundamentarse la misma en la existencia de un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario, materializado en un impago equivalente a 8 mensualidades, y diferenciando motivos de apelación por razones de fondo: 1- la cláusula de vencimiento anticipado por impago es valida porque se limita a transcribir un precepto legal y por ello está excluida del ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE; 2 subsidiariamente, la clausula de vencimiento anticipado por impago es valida aun cuando se analice desde la perspectiva del contrato del contenido establecido por la directiva 93/13/CEE y los artículos 82 y 85.4 del RDL 1/2007.

5- La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe implicar el archivo del procedimiento hipotecario porque su continuación resulta mas beneficiosa para el consumidor prestatario.



SEGUNDO.- En el motivo segundo y en el tercero se ha atacado el momento procesal para realizar el control de abusividad, entendido que se había infringido tanto el artículo 522.1 de la LEC como el 24.2 del CE y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para su resolución debe tenerse en cuenta que: presentada demanda se dictó el auto 29 de noviembre de 2010 dictando orden general de ejecución, tramitándose el procedimiento de ejecución hipotecaria, hasta que por providencia de 24 de septiembre de 2015, se dio plazo a las partes por 10 días para que aleguen sobre la abusividad de la cláusula vencimiento anticipado.

Con estos antecedentes este motivo del recurso debe ser desestimado aplicando la doctrina del TJUE, a esto efectos debe citarse la Sentencia dictada el 26 de enero, por la Sección 1ª en el asunto C-421/14, que trató de manera concreta cuestión semejante a la suscitada por la parte: '... 51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71). 52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)...', y en base a este planteamiento concluyó '.... .54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: - Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley. - La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma (....) un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas...'. Su aplicación excluye la estimación de este motivo por cuanto en el procedimiento ejecutivo no se produjo, en momento anterior ,un especifico control de oficio de las cláusulas del contrato por resolución con fuerza de cosa juzgada, pues en el auto despachando ejecución se limitó a hacer una mera declaración sin mayor concreción, debemos esperar hasta que se inició el incidente por la providencia de 18 de noviembre, resuelto en el auto recurrido, cuando atendiendo a los elementos de hecho y derecho disponibles se efectuó ese control.

El examen de oficio de la abusividad de la cláusula puede hacerse en cualquier momento del proceso por parte de la Juez 'a quo' e incluso por parte de esta Sala en el supuesto que la Juez de instancia no lo hubiese efectuado o no fuese alegado por la parte ejecutada. Y ello es así por los intereses en protección, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, expone la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Y así advierte el Informe de la Comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), aceptado en casos excepcionales como aquellos en que se autoriza su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, y 'de no ser ello posible dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).



TERCERO.- En el motivo cuarto se ha alegado infracción del artículo 695.1.4 de la LEC, por cuanto la clausula del vencimiento anticipado no constituye el fundamento de la ejecución, al fundamentarse la misma en la existencia de un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario, materializado en un impago equivalente a 8 mensualidades.

Esta afirmación es incorrecta e inexacta por cuanto en la demanda claramente se hizo constar, en el hecho cuarto, que la misma se interpuso por el impago desde el 10 de octubre de 2009 y ejercitando 'la facultad rescisoria prevista en la propia escritura de préstamo (estipulación genral 6ª bis apartado)'. Por tanto, si la acción ejercitada tuvo como presupuesto la resolución anticipada del préstamo por aplicación de la clausula sexta bis, no existió la infracción denunciada en este motivos, ya que declarada abusiva aquella, se quedaba sin sustrato la acción ejercitada y no podía seguirse adelante la ejecución conforme al artículo 695.1.4 de la LEC .



CUARTO.- Dentro del motivo cuarto, diferenciando por motivos de apelación por razones de fondo, se articuló: 1º) La cláusula de vencimiento anticipado por impago es valida porque se limita a transcribir un precepto legal y por ello está excluida del ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE.

Pues como ha expuesto esta Sala en numerosas resoluciones, tratándose de cláusulas abusivas, el principio de eficacia exige que el Tribunal interprete las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva de los justiciables, y de no ser ello posible, dicho Tribunal deberá dejar inaplicada la disposición nacional contraria, ya que si bien el principio de autonomía procesal atribuye a cada Estado la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas hagan imposible e inviable el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad), pero siempre observándose el principio de contradicción, por ello el carácter abusivo de una cláusula no depende de que sea conforme o contraria al Legislación vigente en la fecha de su otorgamiento, sino como indicó el TJUE (auto de 11de junio de 2015), que esa calificación se hará atendiendo a '.... si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato...' y en este sentido la doctrina del TJUE se concreta en el sentido de que '... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'. En esta idea, las consideraciones expuestas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 17 de marzo de 2016, en el sentido de que '... los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del Juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

2º) Dentro del anterior apartado, diferenciando motivos de apelación por razones de fondo, se articuló en segundo lugar, subsidiariamente que: la clausula de vencimiento anticipado por impago es valida aun cuando se analice desde la perspectiva del contrato del contenido establecido por la directiva 93/13/CEE y los artículos 82 y 85.4 del RDL 1/2007; en la idea de que: es necesario analizar las circunstancias concluyentes al tiempo de la formalización del contrato, que el pago del préstamo a sus vencimientos es la obligación esencial del consumidor prestatario y su incumplimiento faculta al vencimiento del préstamo, el derecho nacional vigente permita de un modo expreso el vencimiento anticipado por un impago, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo considera valido, el derecho nacional permite al prestatario dejar sin efecto el vencimiento mediante el abono de los importes vencidos e impagados, el prestamista ha actuado de buena fe y el ejecutado ha demostrado una actitud completamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones.

Este motivo no puede prosperar ya que esta Sección en diversos autos, ha fijado los siguientes criterios: 1- Que la protección a los consumidores contra cláusulas abusivas incluidas en los contratos se ha de hacer a través del art. 10 bis y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/84 de 19 de Julio de Defensa de los consumidores y usuarios, y de los artículos. 8 b, 29.1 B y 80 a 89 del R.D. Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según reforma por Ley 3/14 de 27 Marzo, que en todo caso tratan de evitar que se produzca desequilibrio de las partes en perjuicio del consumidor o que se impongan indemnizaciones desproporcionadas. 2- Que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14de Junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013, reiteran el sistema de protección de la Directiva 93/13, que se basa en la protección al consumidor que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, teniendo que adherirse a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, como se infiere del art. 6 apartado 1 de la citada Directiva. 3- Que esta disposición de carácter imperativo pretende superar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciéndose a tal efecto en las mencionadas sentencias del T.J.U.E. que el Juez Nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. 4- Que a tales efectos el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

5- Que fruto de ello, la Ley 1/13 de 14 de Mayo modifica el procedimiento ejecutivo, a efectos de que, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas que se consideren abusivas. 6- Que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva lleva consigo su total inaplicación, sin que pueda moderarse o integrarse en el cumplimiento del contrato, siempre que tal nulidad no lleve consigo necesariamente la nulidad absoluta del propio contrato. 7- Que tratándose de cláusulas abusivas, el principio de eficacia exige que el Tribunal interprete las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva de los justiciables, y de no ser ello posible, dicho Tribunal deberá dejar inaplicada la disposición nacional contraria, ya que si bien el principio de autonomía procesal atribuye a cada Estado la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas hagan imposible e inviable el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad), pero siempre observándose el principio de contradicción.

En el recurso se ha sostenido la validez de la cláusula no tanto en su redacción, sino en su ejecución al haber incumplido el deudor el pago de 8 cuotas. Para una mejor concreción se señalan como principios jurisprudenciales sobre la cláusula de vencimiento anticipado, ( sentencia del T.S. de 18 de febrero de 2016), los siguientes: a- Validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento. b- la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial- como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. c- Ante la habitabilidad de dichas cláusulas en los contratos hipotecarios, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. d- La jurisprudencia del T.J.U.E. en sentencia de 14 de marzo de 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva 'per se', podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. e- La cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, abusividad que proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado. f- El pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deben valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada S.T.J.U.E. de 14 de marzo de 2013.

Partiendo de estos extremos y acudiendo a la doctrina del TJUE, por la Sección 1ª en el asunto C-421/14, '.... 59... mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68). 60 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69). 61 Por otra parte, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración ( sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350 , apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 , EU:C:2010:659 , apartado 42)...'. Ante ello, la conclusión a la que llega la Sala es idéntica a la de la Juez 'a quo', al constatarse que aquella cláusula preveía términos desproporcionados, dada la duración del contrato en la utima novación hasta el 2049, y la facultad que otorga con base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía, y en consecuencia era abusiva conforme el articulo 3 de la directiva 93/13, el artículo 10 bis de la LGDCU y el articulo 82 del RDL 1/2007. Atendiendo a la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, y no se discute de contrario, sin obviar la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración.

No se acepta y tampoco comparte la Sala la validez de la cláusula olvidándose de su redacción y remitiéndose a su concreta ejecución, pues el deudor había impagado 8 cuotas, por cuanto en el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, ese Tribunal recalcó que, dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/2013 en los artículos 3.1 y 4.1 remiten para determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual, 'a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(apartado 51). Por lo mismo, el carácter abusivo de una cláusula no depende de que sea conforme o contraria al Legislación vigente en la fecha de su otorgamiento, sino como indicó ese Tribunal esa calificación se hará atendiendo a '.... si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato...'y en este sentido la doctrina del TJUE se concreta en el sentido de que '...la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...', en aplicación de esa doctrina, teniendo en cuenta que la cláusula examinada, la sexta bis, faculta al prestamista para dar por vencido el préstamo y hacer exigibles todas las obligaciones contraídas, por cualquier impago, no se comparte que el impago afecte a la calificación de la cláusula, pues debe recordarse que no cabe integración contractual alguna conforme, por haberse producido el impago de varias cuotas con anterioridad a hacer uso el acreedor de la facultad resolutoria, y ello por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos 6, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 10 de la LGDCU, que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y, asimismo, indica citada que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/2013reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero sin facultades para modificar el contenido de la misma. el hecho de que la reclamación se ha ajustado y respetado la redacción actual del artículo 693 de la LEC, no varia el anterior criterio, ya que según la normativa comunitaria es factible el declarar la cláusula abusivas y contractualmente impuestas en perjuicios de los consumidores y usuarios por parte del profesional. Por demás, se ha sostenido que los deudores han incumplido de forma reiterada su obligación principal. Esta conclusión, no afecta a la declaración de abusividad de la cláusula, por cuanto la demanda de ejecución se sustentó en la resolución del contrato por aplicación de la cláusula sexta bis, la existencia de un incumplimiento esencial y grave de los deudores, es solo un presupuesto para la aplicación de la facultad contenida en esa cláusula sexta bis.



QUINTO.- En el motivo quinto se sostuvo que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe implicar el archivo del procedimiento hipotecario porque su continuación resulta mas beneficiosa para el consumidor prestatario.

Esta Sección en numerosas resoluciones ha explicado las razones por la que entiende que la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria no es mas beneficioso para el deudor hipotecario.

Esta cuestión se resuelve en remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que introdujo la idea, para salvar la vigencia del contrato, y sobre todo, por ser más beneficioso para el consumidor el procedimiento ejecutivo hipotecario que el declarativo, se debe salvar la declaración de nulidad, mediante la integración de la cláusula mediante la aplicación del 693 LEC. Ahora bien la Sala, atiende a que la jurisprudencia del TJUE señala, con absoluta claridad, es que el principio de no vinculación impide que una cláusula abusiva surta ningún efecto. Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad, para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, circunstancia que no se da en el asunto , dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo. No debe ocultarse que las consideraciones jurídicas sobre la aplicación integradora del artículo 693.2 de la LEC en los procesos de ejecución hipotecaria, cuando se haya declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en la de que ese proceso es más beneficioso para el deudor- consumidor, constituyen en la sentencia citada del 2015 un 'obiter dicta', ajeno al objeto litigioso de ese proceso declarativo, que, choca con los principios sentados en esta materia por el T.J.U.E.. Sin obviar que, declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en cuya base se ha promovido tal ejecución, resulta inviable la integración en el mismo del precepto antes citado, pues su contenido está condicionado a que ' se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales....', y declarada la abusividad y, por tanto, la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula de vencimiento en cuestión, nos hallaríamos ante un supuesto de inexistencia de pacto o convenio al respecto que haría inaplicable el art. 693.2 al no cumplirse la condición de existir previo convenio al respecto. La declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la extinción del préstamo, sino que su declaración, cumplimiento y ejecución, o solamente la primera, pueda exigirse en la vía ordinaria por los artículos 1.124 y 1.129 del C.C. Aceptar la conclusión contraría nos llevaría a la aplicación integradora del articulo 693.2 de la LEC en base a que, declarada la abusividad del vencimiento anticipado, cabe dicha integración porque es más beneficiosa para el consumidor, aparte de una hipótesis que podría ser contradicha en cada caso, se nos antoja una entelequia, pues la realidad demuestra que las entidades de crédito para ejecutar una hipoteca desde tiempo inveterado han acudido por su propio beneficio, y consiguiente perjuicio para el deudor, al proceso especial de ejecución hipotecaria y no al declarativo, como lo corrobora el hecho de que no haya jurisprudencia del T.S. sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria

SEXTO.- Aunque se ha desestimado el recurso de apelación, dadas las dudas de derecho concurrentes en la cuestión objeto de examen, por los diferentes criterios aplicados en su resolución por los Tribunales, procede no hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta alzada, ( articulo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Formentera Debt Holdings Dac, contra el Auto nº 82/2016 de 21 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Catarroja, en el proceso de ejecución seguido con el numero 713/2010.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas derivadas del recurso de apelación en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.