Auto CIVIL Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 770/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 770/2016-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 231/2016
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GRANOLLERS
Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Parte/s apelada/s: Justo
A U T O Nº321/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 770/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 14 de abril de 2016 el Juzgado Primera Instancia 7 Granollers en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 231/2016, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D/Dª. Justo .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: A la vista de lo expuesto, DECIDO: no despachar las ejecución interesada. Se acuerda el sobreseimiento de las presentes actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- La demanda de ejecución hipotecaria instada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA frente a D. Justo fue inadmitida por la juez que rechazó el despacho de ejecución al entender que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y nula por lo tanto.

La consecuencia de esa nulidad, dice la juez, es el no despacho de ejecución de acuerdo con el artículo 695.3 Lec .

2.- La entidad ejecutante recurre y defiende la validez de la cláusula y su correcto ejercicio, a la vez que cuestiona la condición de consumidor de la parte ejecutada.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal.

1.- Dado el cuestionamiento por parte de la ejecutante de la condición de consumidor del Sr. Justo , deberemos ocuparnos de tal extremo con carácter previo, pues si no lo fuere no le sería aplicable la legislación tuitiva de este colectivo.

Dice el apelante que el préstamo no fue contratado con la finalidad de adquisición de vivienda habitual del prestatario hipotecante, y que lo hipotecado son terrenos rústicos, 'lo que conduce a pensar que la contratación queda al margen de la legislación de consumo... El destino de las cantidades prestadas no fueron destinadas a la adquisición de una vivienda habitual'.

2.- Hay que distinguir varias categorías de sujetos a efectos de la aplicación de la legislación y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en los contratos concertados con consumidores.

Por una parte, está el colectivo de no consumidores. El RD Legislativo 1/07 nos dice quién es consumidor en su artículo 3: 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.- Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Dentro del colectivo de consumidores, nos encontramos, a efectos de protección legislativa, entre el consumidor que contrata un préstamo para la adquisición de vivienda propia, destinándolo a esa finalidad (que disfruta del nivel máximo de protección) y el consumidor que concierta un préstamo para uso diferente. Éste viene protegido por la legislación general de consumidores y usuarios.

3.- En nuestro caso, ni siquiera el ejecutante afirma que el ejecutado no sea consumidor, sino que apunta que puede no serlo porque la finalidad del préstamo no fue la adquisición de vivienda propia del prestatario y las fincas son de naturaleza rústica.

Evidentemente, a la vista de la definición legal de consumidor, antes recogida, el hecho de que las fincas sean rústicas (ni siquiera se utiliza el préstamo para su adquisición, sino que pertenecían al prestatario por título de herencia) en nada afecta a la naturaleza de posible consumidor del deudor.

De hecho, el Banco desconoce la finalidad a que se dedicó el préstamo, y esto es lo que determina la aplicación de una u otra normativa.

Por lo tanto, ante la falta de prueba de la condición de no consumidor, cuya carga recae sobre el Banco, hay que aplicar el RD Legislativo 1/07.

4.- Resuelta ya esta cuestión, y centrándonos en la cláusula de vencimiento anticipado, hemos de destacar que el contrato contempla que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si, entre otras causas, se produce la falta de pago de una cuota cualquiera.

Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

5.- Sin embargo, el reciente auto TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de un mes justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización está prevista a largo plazo es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

El incumplimiento de una sola cuota, en realidad, casi siempre resultará abusivo, pues aunque el contrato no sea de larga duración, un único impago puede deberse a numerosas causas y no siempre será reflejo de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento de la obligación.



TERCERO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (I): alegaciones del apelante.

1.- El recurrente dice que la última cuota satisfecha fue la de noviembre de 2012, por lo que el plazo de tres meses previsto en el artículo 693 Lec , tras la reforma introducida por la ley 1/2013está superado, y de forma contumaz, a la fecha de cierre de la cuenta (7 de abril de 2014).

En realidad, el artículo 693 Lec , en su redacción anterior y posterior a la citada reforma, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.15 ) deslinda el 693 Lec del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos.

Y el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 Lec no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' 2.- A continuación, el apelante se limita a enumerar una serie de resoluciones judiciales en apoyo de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Validez que nadie niega, siempre que no sea abusiva.

Esas alegaciones, en realidad, no desvirtúan los argumentos de la resolución apelada.

En definitiva, pues, la argumentación del apelante va dirigida exclusivamente a resaltar que ha habido un incumplimiento muy grave de la obligación de pago, persistente en el tiempo, prescindiendo del análisis intrínseco de la validez de la cláusula.

Y es precisamente en eso en lo que no tiene razón el apelante. Así lo ha dicho el auto TJUE 6.11.15 antes citado, que desliga el juicio de abusividad de la concreta aplicación que de la cláusula se haga por el ejecutante.



CUARTO.- Decisión del tribunal (III). El vencimiento anticipado (II). La doctrina del Tribunal Supremo.

1.- La previsión contractual de que un solo incumplimiento, en un contrato de media/larga duración, es causa suficiente para decretar el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda es lo que lleva a la resolución recurrida a considerar nula la cláusula.

Pero esta afirmación no la hacemos nosotros ni la juez de la primera instancia, sino el propio Tribunal Supremo, que recientemente ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15, reiterando su doctrina en la de 18.2.16, en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 Lec prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 Lec , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. D. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta, como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de ésta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta'

QUINTO.- Decisión del tribunal (IV): el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Por otra parte, y situándonos en la óptica de la sentencia analizada en el anterior fundamento, es claro que el incumplimiento, cuantificado en un 37% del total préstamo es relevante cuantitativamente.

2.- Pero aun en ese caso, lo cierto es que su intrínseco carácter abusivo (un mes de impago en un medio plazo de amortización) comporta la nulidad de la misma, y conforme al artículo 695.3 Lec , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso.

Precepto éste que, curiosamente, ni es mencionado en la sentencia del Tribunal Supremo.

3.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquélla que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino sólo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 Lec ) es la más conveniente para el consumidor.

4.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 5.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que éste considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso el ejecutado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en el trámite del artículo 552 Lec , y lo ha hecho inequívocamente pidiendo la nulidad de la cláusula.

6.- A la vista de lo anterior, constando la voluntad del consumidor contraria a la aplicación de la cláusula abusiva, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto legal propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el TS recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

7.- Y por ello debemos inadmitir la demanda y no despachar ejecución, como efecto propio previsto en el artículo 695 Lec al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución.

Contrariamente a lo que entiende la juez, inadmitida la demanda, no debemos pronunciarnos sobre la eventual abusividad de otras cláusulas, cuyo análisis queda reservado para el proceso que resulte adecuado para pronunciarse finalmente sobre la reclamación.

8.- En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento por el cambio de criterio del tribunal y por la disparidad de criterios de la Audiencia sobre la materia.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA frente al auto de fecha 14 de abril de 2016 , dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 231/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granollers, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin pronunciamiento en cuanto a costas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.