Auto CIVIL Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 129/2015 de 04 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 129/2015-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: CUESTIONES INCIDENTALES Nº 514/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)
Parte/s apelante/s: Humberto Y Paulino -
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A
A U T O Nº 316/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona,cuatro de diciembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 129/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora D/Dª. Humberto Y D. Paulino - contra Auto definitivo que dictó con fecha 13 de noviembre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2) en los autos de Cuestiones incidentales núm. 514/2014, seguidos a instancia de D/Dª. Paulino - Y Humberto contra CATALUNYA BANC, S.A .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: PARTE DISPOSITIVA DESESTIMO LA OPOSICIÓN a la ejecución hipotecaria formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT SALGADO LAFONT, en nombre y representación de D. Humberto y D. Paulino , y, en consecuencia ACUERDO continuar con la ejecución despachada por Auto de 9 de mayo de 2014.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante-incidental, esto es, ejecutada.

Dese cuenta a la Sra. Secretario Judicial adscrita a este Juzgado a los efectos oportunos.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2015.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Humberto y don Paulino , deudores e hipotecantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Badalona, y fue despachada la ejecución peticionada.

Ambos ejecutados formularon oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificaron de abusivas: la de vencimiento anticipado, la de comisiones, interés remuneratorio y la cláusula de intereses de demora.

Convocadas las partes a una comparecencia, los ejecutados se ratificaron en su oposición, y la ejecutante formuló impugnación, siendo dictado auto en el que, partiendo de que los ejecutados tienen la condición de consumidores, la oposición fue finalmente totalmente desestimada, ordenando continuar la ejecución.

Los ejecutados interponen recurso de apelación contra dicha auto, e insisten en el carácter abusivo de las cláusulas de interés remuneratorio por el IRPH, suprimidos dichos índices por la Ley 14/2013, intereses de demora y vencimiento antipcado, insistiendo en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de referencia.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron por los ejecutados don Humberto y don Paulino recurso de apelación contra el auto de 13 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona , amparado en lo dispuesto en las disposiciones transitorias cuarta y final tercera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal , dándose las circunstancias previstas en el mismo, y en concreto la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha modificación legislativa se produjo a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014 , como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por los recurrentes es la fechada en 3 de agosto de 2005, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era vàlida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supuso que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, constando tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo.

Los ejecutados reiteran el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS d) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 3 de agosto de 2005, que es del siguiente tenor literal: ' La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: (...) d) La falta de pago de una cuota de intereses o de amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad '.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante-apelada que los ejecutados-apelantes tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el Rollo 686/2014 acerca de la incidencia que ha tenido el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, la reciente sentencia TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo. En este caso el préstamo se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 31 de agosto de 2035, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE transcrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 LEC , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas. Dicha posibilidad sólo se otorga si se trata de vivienda habitual del deudor, y resulta que, en este caso, la vivienda objeto de la escritura de crédito hipotecario no constituía domicilio habitual familiar o de pareja estable de la parte hipotecante, según obra en su pacto noveno, por lo que no podría usar de esa facultad enervatoria del proceso sumario hipotecario.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no puede tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015.

El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Y, por último, porque la propia parte que formula la oposición articula en forma subsidiaria la nulidad de las cláusulas que no comportan el sobreseimiento, que sería la petición principal. Estimada ésta, huelga pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias.

Procede, pues, estimar el recurso y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas, habida cuenta del cambio de criterio respecto del seguido hasta ahora por este tribunal y las dudas de derecho que el tema plantea al mismo tribunal.

Fallo

DESESTIMO LA OPOSICIÓN a la ejecución hipotecaria formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT SALGADO LAFONT, en nombre y representación de D. Humberto y D. Paulino , y, en consecuencia ACUERDO continuar con la ejecución despachada por Auto de 9 de mayo de 2014.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante-incidental, esto es, ejecutada.

Dese cuenta a la Sra. Secretario Judicial adscrita a este Juzgado a los efectos oportunos.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2015.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Humberto y don Paulino , deudores e hipotecantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Badalona, y fue despachada la ejecución peticionada.

Ambos ejecutados formularon oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificaron de abusivas: la de vencimiento anticipado, la de comisiones, interés remuneratorio y la cláusula de intereses de demora.

Convocadas las partes a una comparecencia, los ejecutados se ratificaron en su oposición, y la ejecutante formuló impugnación, siendo dictado auto en el que, partiendo de que los ejecutados tienen la condición de consumidores, la oposición fue finalmente totalmente desestimada, ordenando continuar la ejecución.

Los ejecutados interponen recurso de apelación contra dicha auto, e insisten en el carácter abusivo de las cláusulas de interés remuneratorio por el IRPH, suprimidos dichos índices por la Ley 14/2013, intereses de demora y vencimiento antipcado, insistiendo en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de referencia.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron por los ejecutados don Humberto y don Paulino recurso de apelación contra el auto de 13 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona , amparado en lo dispuesto en las disposiciones transitorias cuarta y final tercera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal , dándose las circunstancias previstas en el mismo, y en concreto la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha modificación legislativa se produjo a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014 , como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por los recurrentes es la fechada en 3 de agosto de 2005, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era vàlida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supuso que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, constando tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo.

Los ejecutados reiteran el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS d) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 3 de agosto de 2005, que es del siguiente tenor literal: ' La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: (...) d) La falta de pago de una cuota de intereses o de amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad '.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante-apelada que los ejecutados-apelantes tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el Rollo 686/2014 acerca de la incidencia que ha tenido el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, la reciente sentencia TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo. En este caso el préstamo se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 31 de agosto de 2035, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE transcrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 LEC , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas. Dicha posibilidad sólo se otorga si se trata de vivienda habitual del deudor, y resulta que, en este caso, la vivienda objeto de la escritura de crédito hipotecario no constituía domicilio habitual familiar o de pareja estable de la parte hipotecante, según obra en su pacto noveno, por lo que no podría usar de esa facultad enervatoria del proceso sumario hipotecario.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no puede tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015.

El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Y, por último, porque la propia parte que formula la oposición articula en forma subsidiaria la nulidad de las cláusulas que no comportan el sobreseimiento, que sería la petición principal. Estimada ésta, huelga pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias.

Procede, pues, estimar el recurso y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas, habida cuenta del cambio de criterio respecto del seguido hasta ahora por este tribunal y las dudas de derecho que el tema plantea al mismo tribunal.

PARTE DISPOSITIVA Que estimando el recurso interpuesto por don Humberto y don Paulino contra el auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2014 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 514/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, dictando en su lugar la presente por la que ordenamos el SOBRESEIMIENTO del proceso, sin pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.