Auto CIVIL Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 210/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 210/2015 - 5ª
A U T O NUM. 305/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la
parte demandada y procedente del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 de GRANOLLERS (ANT.CI-1),
dimanante de pieza de oposición a ejec.hipotecaria 616/2009 seguido a instancias de BANCO SABADELL SA
contra Lucas , Ovidio y Saturnino .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Granollers (ant.CI-1), en autos de pieza de oposición a ejec.hipotecaria 616/2009 promovidos por BANCO SABADELL SA contra Lucas , Ovidio y Saturnino . se dictó auto con fecha 27 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución presentada en nombre y representación de Lucas y Saturnino . Todo ello con imposición de costas a la ejecutada'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (sucedida en el curso del procedimiento por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y, aún posteriormente por BANC DE SABADELL S.A, sucesión acordada por auto de 26.3.2014) instó procedimiento judicial de ejecución hipotecaria contra Saturnino y Ovidio , como prestatarios, deudores hipotecantes, y contra Lucas en reclamación de la suma de 131.199'98#, que comprende capital, más intereses ordinarios vencidos e impagados, intereses de demora y comisiones, en virtud de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública de fecha 16.11.2004, despachándose ésta por auto de 2.4.2009.

Los ejecutados Saturnino y Ovidio plantearon incidente de oposición a la ejecución hipotecaria al amparo de lo dispuesto en el art. 695.1.4º LEC , introducido por la DT 4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, invocando la falta de legitimación activa de la ejecutante BANCO MARE NOSTRUM, S.A., solicitando que el juzgado plantee cuestiones prejudiciales ante el TJUE así como un recurso de inconstitucionalidad y alegando la abusividad de diversas cláusulas contractuales.

En fecha 27.2.2014 recayó auto resolviendo dicho incidente que, tras denegar el planteamiento de las cuestiones prejudiciales y del recurso de inconstitucionalidad solicitados, desestimaba íntegramente la oposición deducida con imposición de las costas de éste a la parte ejecutada.

La representación de los ejecutados comparecidos interpone recurso de apelación (que al haber sido admitido, en aplicación de la DT 4ª del RDL 11/2014 , excluye cualquier consideración acerca de una posible nulidad por indefensión) contra dicha resolución y la impugna respecto de los pronunciamientos relativos a la desestimación de la falta de legitimación de la ejecutante y de la abusividad del pacto de liquidez y cláusula suelo y, además, incluye en esta alzada la abusividad de la cláusula de liber elección del cauce procesal para reclamar la deuda El ámbito de esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones apuntadas; si bien en el suplico del escrito de interposición al recurso la apelante hace una referencia genérica a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses moratorios, cuestiones que fueron planteadas en el incidente de oposición, lo cierto es que el escrito de interposición del recurso no contiene ninguna alegación ni argumento que las impugne, compartiendo el tribunal las conclusiones del juzgador a quo al respecto, las cuales han de ser mantenidas; en el bien entendido que los intereses moratorios, que no se consideran abusivos, en ningun momento podrán superar en su devengo el límite impuesto por el art. 114 LH . Por otra parte, el tribunal no aprecia la concurrencia de otras cláusulas abusivas que deban ser apreciadas de oficio Así pues, este tribunal ha de entrar a resolver acerca del carácter abusivo de la cláusulas denunciadas, para lo cual es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni que se trata de un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual de los prestatarios concedido para su adquisición, ni tampoco ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito (ninguna prueba aporta la ejecutante que apoye su alegación de negociación).



SEGUNDO.- Falta de legitimación de la ejecutante En primer término es preciso resaltar que la ejecución hipotecaria fue en su día instada por CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, prestador a cuyo favor se constituye la hipoteca en garantía del préstamo formalizado en escritura pública, con inscripción registral a su favor.

En el supuesto, la cuestión se plantea respecto de las entidades que sucedieron procesalmente a la ejecutante en el curso del procedimiento iniciado por aquella, es decir, respecto de BANCO MARE NOSTRUM S.A. primero y, posteriormente, respecto de BANCO DE SABADELL. Es de resaltar que, si bien, como indica la resolución apelada, en lo que se refiere a la primera de éstas no existe una resolución que la tenga por parte, con instrucción de recursos, no puede obviarse que sí consta que Banco Mare Nostrum dio traslado a los ejecutados a través de su representación procesal ( art. 276 LEC ) del escrito, de fecha , interesando se la tuviera por sucesora de la Caja Gral de Ahorros de Granada y, además, por diligencia de ordenación de 3.11.2011 se le confirió expresamente traslado para que formulara las alegaciones que estimara oportunas, sin que conste que ésta nada opusiera al respecto y el Juzgado la tuvo efectivamente por parte, siguiéndose con ella el procedimiento. Por otra parte, y respecto de Banco de Sabadell, tampoco consta que formulara oposición alguna la parte ejecutada a su escrito de fecha 26.2.2014 personándose ni que recurriera el auto de fecha 26.3.2014, que la tenía por parte.

En cualquier caso, entrando en el fondo de la cuestión, el tribunal comparte la conclusión alcanzada en la resolución de primera instancia. Así es, en cuanto que afecta al orden público procesal, la legitimación debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, es claro que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS 18.3.1993 , 28.2.2002 , 21.4.2004 ,...).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el art. 538 LEC , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 LEC . Así, en el art. 540.1 LEC se reconoce también la legitimación activa ('la ejecución podrá despacharse...', es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución); si bien no resulta aplicable al caso, por razones de vigencia temporal, el art. 540.1 en su redacción actual (Ley 42/15 de 5 de octubre ) incluye en la previsión la sucesión procesal una vez iniciado el procedimiento ('o continuarse') acabando con las dudas existentes en la jurisprudencia al respecto y no descartando su valor como criterio interpretativo.

En este sentido, el art. 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre ), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.' (además, SSAAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 o 14ª en el Rª 162/2013).

Pensemos que la concreta regulación ( arts. 681 a 698 LEC ) solo difiere de la ordinaria en que los bienes sobre los que se proyecta han sido antes convencionalmente afectados por las partes (así, la demanda ejecutiva está sujeta a los exigencias generales, art. 685.2 en relación con los arts. 549 -éste, a su vez, con los arts. 538 y ss.- y 550 LEC ), y además las mismas pueden volver al ejecutivo (en base a la escritura pública, si así lo pide el ejecutante, ex art. 579), acudiéndose al procedimiento privilegiado si en la escritura se constataron las prevenciones del art. 682.2 LEC (valor de tasación y fijación de domicilio del deudor, requisitos de admisibilidad).

Por otra parte, este tribunal ha declarado de manera reiterada que «en relación con el art. 149 LH en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 LH no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS 11.5.1905 , reiterada en la STS 29.6.1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente». El TS se viene pronunciando en este sentido (sentencias como las de 28.10.1957 , 7.7.1958 , 5.11.1974 , 16.10.1982 , 11.1.1983 , 23.10.1984 , 12.11.1992 ), señalando que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, no teniendo la notificación a éste otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Las exigencias del art. 149 LH se refieren a los efectos en relación a terceros La SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el art. 1526 CC se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto: La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los arts. 1.526 a 1.536 CC establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el art. 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.

La LH se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre al art. 149 LH , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 CC . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio. Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Por lo que, en el presente caso se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante (testimonio notarial del contenido de diversas escrituras autorizadas por el propio Notario respecto de Banco Mare Nostrum y escritura de cesión parcial de activos y pasivos de fecha 31.5.2013, respecto de Banco de Sabadell) para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952 ,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992 ) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción 'iuris tantum' de exactitud, no habiéndose producido, en el actual momento procesal, ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de sucesión procesal de la ejecutante, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Pacto de liquidez Igual suerte ha de tener la impugnación del pronunciamiento por el que no se aprecia la abusividad del pacto de liquidez.

A este respecto, este tribunal hace suyos los razonamientos en los que se fundó la resolución de primera instancia, bastando añadir en apoyo a la validez de dicha cláusula las siguientes consideraciones: a) que el art, 572. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el pacto de liquidez al establecer que: 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el titulo que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'; b) que la cláusula no comporta la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor a los efectos prevenidos en la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, en fin, c) que el pacto de liquidez está admitido así por el Tribunal Constitucional ( sentencia de 10 de febrero de 1992 ) , como por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencias de 7 mayo 2003 , 3 febrero 2005 o 16 diciembre 2009 , que precisa: 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª.' Tales razonamientos son indiscutiblemente aplicables al caso de autos que no lo olvidemos es un contrato de préstamo (contrato real, que se perfecciona con la entrega) del que se deriva una deuda dineraria determinada, partiendo de determinadas cuotas y sus vencimientos y con intereses determinables fácilmente - ex art. 572 y 574 LEC - por simples operaciones aritméticas partiendo de datos fijados de antemano.

Debe, pues, partirse de la corrección del saldo, sin que, teniendo en consideración la documentación acompañada al acta, el ejecutado haya efectuado ningún cálculo alternativo o haya discutido partidas concretas. Tampoco puede considerarse incorrecta la liquidación a los efectos pretendidos como consecuencia de la incidencia que puedan tener en ella la eventual declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado e interés moratorio, que ha sido desestimada.



CUARTO.- Cláusula suelo En la escritura de préstamo hipotecario se establece que ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la partes prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3'90 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del 14 por ciento nominal anula, cualquiera que sea la variación que se produzca' El art. 695.1.4ª LEC en su redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria el ejecutado oponga 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Por tanto, es preciso examinar la cuestión relativa a la cláusula suelo, que constituye el objeto de esta segunda instancia, partiendo de la anterior premisa.

La posible abusividad de la cláusula suelo (en tanto afecta a los intereses remuneratorios -precio del contrato-), no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, control de transparencia que no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical ( STS 8.9.2014 , que reitera la doctrina fijada por la STS 9.5.2013 , y en relación con la STJUE 30.4.2014 ).

Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC puede el ejecutado oponer y el tribunal ha de resolver en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria sobre la posible abusividad, a través del doble control de transparencia, de una cláusula suelo introducida en una hipoteca constituida entre un profesional y un consumidor; ahora bien, para que pueda el tribunal entrar en el examen de la eventual abusividad de la cláusula y prosperar esta causa de oposición es preciso que dicha cláusula haya determinado la cantidad exigible.

En el caso de autos, del acta notarial de fijación de saldo de fecha 2.2.2009, aportada con la demanda de ejecución, se infiere que en la determinación de los intereses remuneratorios correspondientes a cuotas vencidas e impagadas (mensualidades de julio a diciembre de 2008, inclusive) no se aplicó la cláusula suelo (los intereses aplicados eran del 6'588%, según la propia acta de liquidación); es más en ningún momento durante el desarrollo del contrato se aplicó la cláusula suelo para la determinación del interés ordinario. Así pues, dicha cláusula no ha incidido en la determinación de la cantidad exigible (recordemos que el objeto del procedimiento hipotecario se ciñe a las cantidades reclamadas, pendientes de pago) por lo que de acuerdo con aquél precepto, no procede entrar a examinar en este incidente su posible abusividad, de modo que ello no es óbice para ordenar la prosecución de la ejecución por las cantidades despachadas.

En consecuencia, esta causa de oposición no puede ser acogida.



QUINTO .- Libre elección del cauce procesal para la reclamación de la deuda.

Tampoco puede considerarse abusiva la cláusula 4.1 que reconoce la libre elección del cauce para reclamar la deuda, ya que dicha cláusula no hace más que reconocer a la ejecutante aquello que por la propia ley le corresponde; esto es, la ley ofrece al acreedor distintas vías para reclamar su crédito, siendo facultad del mismo acudir a aquélla que resulte más adecuada para la defensa de sus legítimos intereses, y la cláusula indicada no hace más que ratificar esta facultad del prestador, sin añadirle beneficio o ventaja alguna en detrimento del deudor.

Es más, la nulidad de dicha cláusula comportaría su expulsión del contrato y su inaplicación, por lo que, para la reclamación de su crédito el acreedor dispondría de las vías legalmente previstas, situación que es exactamente la que recoge la cláusula debatida.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, el recurso no puede prosperar, debiendo confirmarse la resolución apelada.



SEXTO.- Costas.

Si bien se desestima tanto la oposición planteada en el incidente extraordinario como el recurso de apelación, el tribunal considera que concurren en el supuesto serias dudas de derecho, atendida la jurisprudencia contradictoria existente en relación a las cuestiones sometidas a debate, que justifican su no imposición ( art . 394.1 por remisión del 561.1.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Saturnino y Ovidio contra el auto de fecha 27 de febrero de 2014 dictado en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 616/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Granollers, SE CONFIRMA dicha resolución.

No se efectúa una especial declaración sobre las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones remitidas al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos