Auto CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 382/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 382/2018 -B

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 955/2007

Parte recurrente/Solicitante: BBVA

Procurador/a: MANUEL OLIVA VEGA

Abogado/a:

Parte recurrida: Heraclio

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 304/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 5 de junio de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 9 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arenys de Mar en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a D. Heraclio, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'ACUERDO SOBRESEER el presente procedimiento presentado por el procurador...en nombre y representación de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA contra Heraclio y, en consecuencia, archivar el presente procedimiento.

Se imponen las costas, si es que existen, al ejecutante.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se señaló para deliberación y fallo el día 19 de marzo de 2020, tras la espera de la cuestión prejudicial sobre la cláusula de vencimiento anticipado en procesos de ejecución hipotecaria. Sin embargo, sobrevenido el estado de alarma causado por la pandemia del coronavirus, la deliberación se demoró por un cierto tiempo.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no contradicen los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En los presentes autos de ejecución hipotecaria promovidos por Caixa d'Estalvis de Catalunya en reclamación de 227.622,58 euros de principal, aparte intereses y costas, el Juzgado procedió a examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato, declarando su nulidad, y, en consecuencia, sobreseyendo y archivando el procedimiento, imponiendo las costas a la caja ejecutante.

6. Dilucidando entonces la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo que ha sido el título ejecutivo, que permitía el vencimiento anticipado del contrato firmado en 30.8.2006, con vencimiento final en treinta años, a lo largo de 360 cuotas mensuales, hasta el 31.8.2036, por causas tales como el impago de cualquier amortización de intereses en los vencimientos estipulados en la escritura de préstamo; cualquier otra infracción por la parte prestataria de la escritura; el impago de contribuciones, arbitrios, impuestos, o prima de seguro; incumplimiento de presentación de documentación acreditativa de la situación económico financiera del prestatario que creyere oportuna la caja, entre otros extremos de tenor similar.

7. La resolución judicial se recurrió en apelación por dicha ejecutante para defender la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, que estaría, a su entender, admitida legal y jurisprudencialmente, citando al efecto una multitud de sentencias que avalarían su posición, empezando por interpretar que se decretaba la abusividad solo por la letra 'd' de dicha cláusula sexta bis, y añadiendo, en síntesis, que cierta tendencia jurisprudencial conculcaría principios rectores del ordenamiento jurídico, enfatizando el imperio de la ley del art. 117 CE, aludiendo también a la no aplicación retroactiva de las leyes, y que el pacto estaría en su día ajustado a derecho, así como el impago de siete cuotas, y luego las posteriores, el efectivo uso de la cláusula por la caja, la preclusión de la declaración de abusividad por la fase procesal de la celebración de subasta en que se hizo, instando finalmente que continuase el procedimiento de ejecución por no considerar abusiva dicha cláusula.

SEGUNDO. Preclusión del control de oficio de la abusividad

8. Como se cuestiona en primer lugar, siguiendo un orden lógico, la apreciación de oficio de la abusividad de dicha cláusula de vencimiento anticipado y consiguiente sobreseimiento procesal, debemos resaltar de entrada el buen fundamento de esa resolución amparada en el art. 552 LEC en relación al art. 561.1.3ª LEC vigente entonces, cuando se hizo dicho control, en sendas providencias de 4.7.2016 y 27.9.2016, fundadas en el derecho de consumo, pues tanto la parte consumidora como el banco pudieron pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y no había ningún motivo para dejar de apreciar esa abusividad aunque fuere tras el decreto convocando a subasta del bien hipotecado, teniendo dicho ya la jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, por lo que procede volver a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013, y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, y, sobre todo, en la STJUE de 26.1.2017, caso PRIMUS, por todas.

9. La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013, de tal manera que 'el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

10. Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009, insitiendo en ese ejercicio tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos.

11. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

12. En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika Jörös-Aegon, que trataba de la posibilidad de apreciar las cláusulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

13. Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

14. Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

15. Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Rubén Román.

16. Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.6.2009 'Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. Lo que no ha sucedido en este caso.

17. Existe, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio, tanto por el juez a quo, como por el juez o tribunal de apelación, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, en este caso en que la parte ejecutada o afectada no ha manifestado aquella opinión contraria.

18. En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario, la primacía del Derecho de la Unión, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

19. Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente:

'23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos.

(...)

25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. p. I- 0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

20. La alegación de la apelante se opone a la doctrina asentada tanto del TJUE como del TC español, así en la STC de 5.11.2015 afirmando aquella primacía del derecho de la Unión, y como ya dijimos en nuestro auto de 16.1.2020, rollo 628/17: 'De conformitat amb la doctrina legal que va establir el PTJUE amb núm. ROJ 23/17, en l'assumpte C 421-14, amb data de vint-i-sis de gener de dos mil disset, i tal com resulta del fragment de la part dispositiva de la resolució que transcrivim a continuació: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' El nostre Tribunal Constitucional ha assumit aquesta doctrina en la resolució amb núm. ROJ 31/19, amb data de vint-i-vuit de febrer de dos mil nou. De conformitat amb aquesta doctrina legal, en el cas que portem entre mans no s'havia produït encara, abans de la resolució que és objecte de recurs en aquest Rotlle, un examen específic de la clàusula de venciment anticipat controvertida que pogués donar lloc a una resolució que impedís, amb subjecció al que disposa l' article 207.3 de la LEC, i per raó de l'efecte formal de la cosa jutjada, una anàlisi ulterior de la qüestió. Des d'aquest punt de vista, aquest Tribunal té llibertat per entrar a examinar el fons de la qüestió controvertida.'

Como sucedió en dicho precedente, nunca antes del auto apelado el Juzgado examinó la abusividad ni de la cláusula de vencimiento anticipado ni ninguna otra, recordando que el auto despachando ejecución se produjo en fecha remota, 31.1.2008, un lustro antes de la promulgación de la Ley 1/2013 y de la STJUE de 14 de marzo de 2013.

TERCERO. Motivos de fondo de la entidad apelante. La cita del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de jurisprudencia anterior a la doctrina legal vigente actualmente.

21. Entrando en los motivos de fondo de la sociedad apelante, y conforme queda establecido por esta sala, el art. 693 LEC se refiere a un requisito procesal que no tiene que ver con el control de abusividad referido anteriormente, como deja claro de nuevo la reciente STS de 11.9.2019, en la vigencia equivalente en su imperatividad a una norma interna de orden público de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en desarrollo de la Directiva 93/13/CEE, de efecto directo, como refiere la STJUE de 30 de mayo de 2013 o la STS de 22.4.2015 que cita el art. 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

22. En ese sentido, la apelante comienza trasladándose al momento de la formalización de la escritura de préstamo para decirnos que la cláusula de vencimiento anticipado estaba admitida legalmente por la antigua -y ya derogada- redacción del art. 693 LEC, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a lo que debemos oponer el viejo aforismo avisando que in praeteritum non vivitur, de plena actualidad tras la doctrina legal decisiva seguida en esta resolución, dada por nuestro Tribunal Supremo.

23. En esa línea, el principio de irretroactividad procesal del art. 2 LEC hizo aplicable, por lo demás, el art. 693 LEC al momento de presentar la demanda ejecutiva, y el principio de irretroactividad normativa general se refiere a las normas, no a los contratos, art. 2.3 del Código Civil común, por lo que no puede compartirse el argumento de que el auto apelado iría en contra del principio de no aplicación retroactiva de las leyes, cuando, justo al contrario, se dictó conforme a la normativa de prioritaria aplicación al caso, la Directiva 93/13/CEE antes citada, dictada el siglo anterior a la formalización del contrato en que se basó la demanda ejecutiva.

24. En efecto, procede dejar claro desde el principio que la valoración de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado nada tiene que ver con el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es importante esta aclaración porque es muy frecuente la tendencia argumental a confundir o, cuando menos, relacionar ambos parámetros de validez de la ejecución, a pesar del distinto ámbito al que se remite cada norma: derecho procesal adjetivo el art. 693 LEC aplicable a consumidores y no consumidores, frente al derecho sustantivo o material tuitivo de los consumidores encabezado por dicha la Directiva 93/13/CEE, interpretada de manera auténtica por la jurisprudencia europea, tal como refiere actualmente el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial nacional.

25. Lo anterior no lo dice el tribunal que resuelve, sino que lo ha dicho y reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España. El primero en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Primus, apartado 74, por todas, como hemos visto anteriormente.

26. El artículo 693 LEC, en su redacción anterior y posterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013, sobre los tres plazos de incumplimiento, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

27. El propio Tribunal Supremo, en su conocida sentencia de 23.12.2015, ya deslindaba el art. 693 LEC del juicio de abusividad. Así, decía que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad. Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos al respecto.

28. Y el TJUE, en auto de 17.3.2016, deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC.'

29. Y más claramente lo decía el ATJUE 11.6.15, como resume la STS de 18 de febrero de 2016: 'En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando afirma que '[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).'

30. Tampoco el ejercicio de la cláusula abusiva por el banco priva del análisis de abusividad, como hemos visto con la cita del ATJUE de 11.6.15, incidiendo posteriormente la jurisprudencia europea en idéntico sentido, así en la STJUE de 26.1.2017, en la línea de la tutela judicial efectiva marcada por la STC de 5 de noviembre de 2015, y conforme al principio de primacía del derecho de la Unión cuando existe una interpretación auténtica efectuada por el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que, por cierto, da al traste con el argumento sobre el 'efectivo uso' de la cláusula hecho por el banco apelante, en forma de pregunta retórica, que responderemos luego ante el evidente desequilibrio de la misma en contra del consumidor afectado por la ejecución sumaria hipotecaria.

31. En definitiva, este Tribunal, conforme a sus precedentes ya asentados, considera que el artículo 693 de la LEC tiene exclusivamente un contenido procesal, de tal manera que determina un mínimo de procedibilidad para el vencimiento anticipado, pero no es una norma imperativa de carácter sustantivo o material, como lo es el actual artículo 24 de la Ley 5/2019.

32. En estas circunstancias, lo que debe examinarse es si el contenido del pacto, todo él, no solo una letra, supone una previsión proporcional entre el incumplimiento del prestatario y las consecuencias de su incumplimiento, en el contrato de tan larga duración, de tal manera que no es cierto que el auto se base únicamente en la letra 'd' de la cláusula sexta bis, sino en todas ellas, siendo claramente abusiva toda ella, en todas sus letras; recordemos, además, que al caso no era aplicable la regla del blue pencil rule propia del derecho anglosajón.

33. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre:

'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

34. Por ello, debemos concluir que el referido pacto es nulo por abusivo al producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, donde se incluyen causas como reintegro al banco de tributos, primas de seguro, y demás ya vistas, todas de un tenor accesorio similar dejando claro la abusividad que basó la resolución apelada.

35. A mayor abundamiento, y para concluir la cuestión, recordamos que la jurisprudencia del TJUE es taxativa al indicar que la facultad del juez de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria del derecho nacional -recordemos que no sería el caso del art. 693 LEC, por lo que se argumenta ex abundantia- quedaría doblemente condicionada, primero a que ello fuere en beneficio del consumidor y permitiera restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes; y, segundo, que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligase al juez a anular el contrato en su totalidad, en sentencias de 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015, y auto de 11 de junio de 2015; pues bien, dado que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no implicaría, en ningún caso, la nulidad de la totalidad del contrato celebrado entre las partes, que subsistiría en todos sus términos con la sola supresión de la facultad del prestamista de declarar unilateralmente el vencimiento anticipado -privando así al deudor del beneficio del plazo- y reclamar por vía ejecutiva la devolución de la totalidad del capital prestado, con sus respectivos intereses; y, como quiera que es evidente que en este caso de examen de oficio de la cláusula no se dio, al menos, este segundo requisito, lo es también la desestimación del motivo que centra el recurso de apelación, con jurisprudencia ya desfasada en cuanto se opone a la doctrina legal actual que se analiza posteriormente, de tal manera que, como veremos a continuación, el auto apelado supo anticipar la doctrina legal actual establecida por nuestro Tribunal Supremo, a cuya luz se dictó, por tanto, bajo el imperio legal instaurado por el art. 117 de la Constitución española, como han dejado claro las dos sentencias del Tribunal Constitucional ya reseñadas anteriormente, de 5 de noviembre de 2015 y la más reciente de 28 de febrero de 2019.

CUARTO. Pacto de vencimiento anticipado

I. Doctrina jurisprudencial

36. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre, luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero, viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan al acreedor a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado con el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, deben considerarse abusivas pues no responden a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula del contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido eran las consecuencias o efectos de dicha declaración, pues el Tribunal Supremo venía entendiendo que mediando un incumplimiento grave del deudor, la ejecución no debía archivarse, sino seguir adelante.

37. La reciente STS núm. 463/19, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias y en aras de evitar que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, concluye que pese a la ineficacia de dicha cláusula, la ejecución deberá continuar su curso si se ha producido un incumplimiento grave del deudor, conectando dicha gravedad con el art. 693.2 de la LEC, pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad.

38. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

39. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

40. Y, segundo, que en este caso el cierre de la cuenta por morosidad tuvo lugar en 3 de agosto de 2007, con anterioridad entonces a la vigencia de dicha Ley 1/2013, de tal manera que la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito en 30 de agosto de 2006 que debía amortizarse en treinta años, mediante 360 cuotas mensuales, era ciertamente abusiva.

41. En efecto, como vimos dicha cláusula se contentaba para declarar el vencimiento anticipado de un préstamo de tan larga duración, entre otros, con la falta de pago a su vencimiento de cualquier cantidad debida por intereses o cuota de amortización, o de la prima del seguro, entre otros supuestos de un tenor similar, a la vista de la cláusula transcrita literalmente en el auto apelado, su fundamento jurídico segundo.

42. Así, analizando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo, conforme a la jurisprudencia prevalente europea y del Tribunal Supremo, citamos la STJUE de 6 de octubre de 2009, entre otras, en relación al efecto disuasorio consagrado en el derecho de la Unión, de tal manera que el juicio de abusividad de una cláusula contractual debe referirse al desequilibrio que se aprecie entre los derechos y obligaciones que de ellas surgen para cada parte del contrato, con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo, como bien dice el auto apelado en línea con aquel derecho prevalente, citando el ATJUE de 11.6.15, exigiendo analizar la abusividad intrínseca de dicha cláusula, en el momento de la celebración del contrato, que es lo que refiere la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia europea unánime al respecto, estando la parte consumidora protegida por dicho derecho preferente, por el efecto directo de la Directiva referida, de manera que la interpretación a posteriori de esa cláusula vulnera meridianamente la letra clara de dicha Directiva y la jurisprudencia europea al respecto.

43. No se trataba de analizar ninguna actuación del banco, sino la abusividad por ella misma, en el mismo contrato, de esa cláusula de vencimiento anticipado de la deuda que provocó la reclamación por la entidad apelante de la totalidad de la deuda.

44. Por ello, las alegaciones de la parte apelante no tienen en cuenta que el art. 693 LEC no era pauta o amparo de abusividad, en el sentido expuesto por la STS de 11 de septiembre de 2019 reiterando doctrina al respecto.

45. El objeto del proceso de ejecución hipotecaria es la ejecución de esa garantía. Y lo cierto es que el sistema de ejecución hipotecario español era muy restrictivo en orden a la defensa de los intereses del deudor, al dotar al título hipotecario de una extraordinaria fuerza, suprimiendo casi la posibilidad de reacción del deudor.

46. Esta situación se ha visto alterada en los últimos años, y muy particularmente a partir de la sentencia del TJUE de 14.3.2013 que, tratando de un caso en que estaba en litigio la validez de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de larga duración, el tribunal fijó, entre otras cosas y en lo que aquí interesa, cuales eran los requisitos para que esa cláusula se considerara válida.

47. Anticipándonos a lo que más adelante trataremos, podemos ya afirmar que, efectivamente, esa cláusula, en abstracto, no era intrínsecamente nula y resultaba admisible al amparo de la libertad de pactos que consagra nuestro derecho. Así lo había dicho el TJUE y así lo había reiterado anteriormente el Tribunal Supremo.

48. Lo que ocurre es que la Ley 1/2013 introdujo una serie de importantes reformas en la ejecución hipotecaria (entre otras materias) que amplió considerablemente el ámbito de la discusión admisible en este proceso ejecutivo.

49. Y eso ocurrió con la nueva causa (cuarta) de oposición a la ejecución del artículo 695.1 LEC; en ella se permite al deudor alegar 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

50. Y con la nueva posibilidad de examen de oficio de las nuevas causas de oposición, otorgado en el art. 552 LEC, en línea con la jurisprudencia europea al respecto, así la STJUE del caso Panon, el ATJUE de 11.6.15, la STC de 5.11.15 y el resto de las ya glosadas anteriormente.

51. Dicho lo cual, en cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, ya hemos apuntado antes que la misma, en sí misma considerada, es admisible por el juego de la libertad de pactos. Lo único que hay que observar son los requisitos que la jurisprudencia concreta para la validez de aquella.

52. En este sentido, la STJUE de 14.3.13 dice que el juez debe atender, para valorar si una concreta cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, a 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'

53. Y el Tribunal Supremo, en sentencias de 23.12.2015 y 18.2.2016, atendiendo concretamente a una cláusula similar a la que nos ocupa, dice taxativamente que dicha cláusula que permite el vencimiento de la total deuda por un solo incumplimiento, incluso parcial de una cuota, sin tener en cuenta su entidad temporal y cuantitativa, es abusiva y por lo tanto, dice el Alto Tribunal, nula.

54. En efecto, sobre esa nulidad del pacto de vencimiento anticipado, en todas sus letras, señala el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', en sentido similar al que ya establecía el art. 10 bis de ese mismo texto legal al tiempo de firma del contrato tomado como título ejecutivo.

55. La abusividad del pacto de vencimiento anticipado concurrirá en la medida que su inclusión suponga un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor.

56. El TJUE, en el apartado 73 de la Sentencia C-415/11 de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) nos ofreció los parámetros para valorar si concurre el referido desequilibrio: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

57. Si hacemos el ejercicio de subsumir la aplicación del pacto a los criterios facilitados por el TJUE, resulta que para considerar abusivo el pacto se deben valorar las siguientes circunstancias:

1. Si el vencimiento anticipado depende del incumplimiento por el consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

2. Si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

3. Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

4. Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

58. Junto a ello, hemos de tener presente que el pacto que se analiza es uno y es inescindible en ninguna de sus partes, como claramente nos indica la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (Abanca).

59. Pues bien, el pacto sexto bis de continúa referencia, contiene una pluralidad de supuestos de vencimiento anticipado (impago de cualesquiera de las cantidades adeudadas, impago de seguros o impuestos, etcétera) que no superan el requisito de suficiente gravedad con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

En nuestro caso, basta una lectura de los supuestos de vencimiento para percatarse que el impago de una cuota, o parte de ella, no supone un incumplimiento tan grave si se pone en relación a la duración del préstamo y su cuantía, doscientos veintidós mil euros.

60. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

61. Por ello, debemos concluir que la cláusula que nos ocupa es nula por abusiva al producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sin que ello quiera decir que otro tipo de cláusulas que establezcan ese efecto y cumplan los requisitos legales lo sean.

II. Aplicación al caso concreto

62. En el caso de autos, el préstamo hipotecario que se reclama había sido suscrito dicho 30 de agosto de 2006 y debía amortizarse en aquellos 30 años, hasta el último día de agosto de 2036.

63. Y según resulta del acta de liquidación del saldo deudor acompañada con la demanda, dicho préstamo fue resuelto por la entidad de crédito dicho 3.8.2007, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de tal manera que debiendo reputarse nula dicha cláusula de vencimiento anticipado, el proceso debe ser sobreseído sin más trámite.

64. Por tanto, el recurso no puede prosperar en cuanto pretende continuar con la ejecución, y el auto apelado debe ser confirmado en su integridad en ese punto, acordando dicho sobreseimiento procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 561.1.3ª LEC por remisión del art. 552 LEC y análogamente a lo establecido en el art. 695.4 LEC, en cuanto dicha cláusula contractual fundamentaba la ejecución.

65. Señalar, por último, que la entidad de crédito podrá instar una nueva ejecución por cuanto el auto de sobreseimiento no surtirá efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales, conforme establece la STS núm. 436/2019 que cita el ATJUE de 3.7.2019, y recuerda el acuerdo para unificación de criterio de esta Audiencia de Barcelona tomado el 20 de septiembre próximo pasado.

QUINTO. Costas y depósito

66. En cuanto el recurso se dirige a dejar sin efecto el auto apelado, entendemos que el mismo debe estimarse en lo relativo a las costas impuestas a la sociedad ejecutante, en cuanto resultó improcedente esa imposición de costas, dada la revisión de oficio de las actuaciones protagonizadas por el mismo Juzgado, la falta de intervención de más parte en todo el trámite, no siendo aplicable, por tanto, el art. 561.2 LEC que cita el auto apelado; y, por fin, dadas las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte prestataria, pues dichas dudas no quedaron completamente despejadas hasta la citada STS núm. 436/2019.

67. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esta materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

68. En este sentido, podemos así mismo citar nuestro reciente auto 268/2019, de 8 de noviembre (ROJ: AAP B 8798/2019- ECLI:ES:APB:2019:8798A), 'es un hecho notorio que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido objeto de una extensa e incluso encendida discusión tanto en el ámbito jurídico como especialmente en el área judicial. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial sobre la eficacia de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, fundada en el vencimiento de una cuota, han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores (vid. sobre esta materia el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, el Auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019), hasta que últimamente se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre. Por lo tanto, efectivamente es un hecho notorio que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas del incidente de ejecución ( artículo 394-1, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil)'.

69. En definitiva, presentado el caso serias dudas de derecho, lo que se evidencia con la evolución jurisprudencial sobre la materia, procede revocar la condena en costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

70. Dada la estimación en parte del recurso, tampoco se imponen las costas de alzada a parte alguna, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

71. Finalmente, procede acordar la devolución del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ante esa estimación en parte del recurso.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación presentado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., este Tribunal acuerda:

I. Confirmar el auto de 9 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arenys de Mar, excepto en cuanto impone las costas a la sociedad ejecutante, cuya imposición se revoca.

II. No imponer las costas de ambas instancias a parte alguna, acordando la devolución a la sociedad apelante del depósito constituido para la interposición de dicho recurso.

Esta resolución es firme, en cuanto no cabe contra ella recurso alguno ordinario. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).