Auto CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 510/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
AUTO: 00030/2018
Rollo Núm. ..........................510/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4........ de Toledo.-
ETNJ Núm. ...... 288/2014.-
A U T O
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 510 de 2016, contra el auto dictado por
el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales, núm.
288/2014, en el que han actuado, como apelante Carlos Daniel y Isidora , representados por la procurador
de los Tribunales Sra. María José Lozano Martín-Mora y defendidos por el Letrado Sr. Juan Carlos Moraleda
Nieto, y como apelado el BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sra.
Mercedes Gómez de Salazar y García-Galiano y defendido por la Letrado Sra. Susana Navia Arca.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, se sigue procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales, a instancia de Banco de Santander S.A. frente a Carlos Daniel y Isidora , en el que con fecha 5 de marzo de 2016 se dictó auto por el que se desestima la oposición a la ejecución, mandando seguir delante de la misma; todo ello con imposición de costas.



SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de conocer del fondo del recurso de apelación interpuesto, consideramos oportuno exponer, con el necesario detalle, la labor de exégesis llevada a cabo por la Sala de las normas jurídicas aplicables para la adecuada solución de las controversias suscitadas, reproducidas en esta alzada por la parte apelante.

La primera reflexión que entendemos conveniente subrayar se traduce en recordar que la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados representa un procedimiento privilegiado de ejecución (frente a otras opciones posibles como promover un proceso declarativo ordinario, acudir a un proceso de ejecución dineraria común basado en el título de la escritura pública o a un procedimiento extrajudicial regulado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria ) dirigido de forma directa contra el bien hipotecado o pignorado . Se ejercita una acción real (derivada de un derecho real de hipoteca) y no tanto la acción personal nacida del derecho de crédito que permite exigir la responsabilidad personal patrimonial y universal del deudor ( art. 1911 CC .).

La opción de acudir al procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la LEC (proceso de carácter sumario de cognición limitada) supone, en contrapartida, su sometimiento a un régimen reforzado de garantías y requisitos que ostentan un marcado carácter de orden público, sin que puedan ser alterados por las partes, ni por el propio órgano jurisdiccional, propiciando de este modo el equilibrio necesario entre la posición del demandante, el acreedor hipotecario, y la de los demandados (deudor, hipotecante no deudor y tercero poseedor).

En este marco el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea han contribuido a lograr que los derechos y garantías procesales de los consumidores y usuarios sean efectivamente amparados (principio de efectividad de la protección conferida por las Directivas de la Unión Europea). Expresado en otras palabras, el Derecho de la Unión debe ser aplicado por el juez nacional observando las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, forzando hasta dos reformas consecutivas de la LEC para adecuarla a las exigencias de la Unión Europea.

SEGUNDO: La segunda idea que creemos necesario enfatizar se traduce en recordar que la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados constituye un instrumento que el legislador pone en manos de las partes procesales para combatir el desarrollo del proceso de ejecución La oposición puede fundarse en motivos procesales o de naturaleza sustantiva .

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil consolidó en los artículo 695 un procedimiento de oposición a la actividad ejecutiva por causas tasadas legalmente establecidas , sin riesgo de indefensión, pues cualquier otro motivo de oposición no reflejado en el catalogó legal expresamente previsto, podría siempre ser planteado por el cauce de proceso declarativo correspondiente.

Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras su última actualización de 26/5/2015, en vigor a partir del 27 de mayo de 2015) reza así: ' Artículo 695. Oposición a la ejecución .

1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1. ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2. ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3. ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4. ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1. 4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.' No obstante lo expuesto hasta aquí, entendemos que el artículo 695 LEC se refiere a las llamadas causas materiales de oposición , por lo que el ejecutado podría igualmente alegar la nulidad por ausencia de las exigencias extrínsecas o formales del título o la presencia de irregularidades en los soportes documentales que necesariamente deben acompañarlo ( art. 517.2 LEC ).

Sin embargo, lo que no cabe admitir es que, al amparo de ese título genérico 'nulidad por motivos extrínsecos o formales del título' puedan plantearse como causa de nulidad del título cualquier posible irregularidad, recordando que, al tiempo de admitir a trámite la demanda de ejecución, el órgano jurisdiccional ha llevado a cabo ese control externo de legalidad formal o extrínseca del título y que aquel cumple los requisitos establecidos en el artículo 682.2 en relación con el artículo 685.2, ambos, de la LEC .

Tiene encaje en el artículo 695. 4ª de la LEC . No debemos por tanto entrar a examinar su posible carácter abusivo, todo ello sin perjuicio de la facultad que asiste al ejecutado de promover dicha pretensión por el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución ( art. 698 LEC ).

TERCERO: En relación específica con la cláusula de vencimiento anticipado, juzgamos oportuno traer a colación la resolución dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 11 de junio de 2015) donde se pronuncia sobre el posible carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas en el marco de un préstamo con garantía hipotecaria, por ser presuntamente contraria al artículo 694 apartado 2 de la LEC , sin que hubieran vencido al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a tres meses.

En el marco de la legislación hipotecaria (y al hilo de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquileres sociales) se modificó dicho precepto, estableciendo, como requisito de justicia contractual, un número mínimo de amortizaciones impagadas para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo.

La cuestión esencial controvertida es idéntica a la examinada por dicho pronunciamiento judicial en lo atinente a la cláusula de vencimiento anticipado que reza así: Sobre la tercera cuestión prejudicial 47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional , la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48 A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.a bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando , la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50 Por consiguiente , y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva , no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.a bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ' Si atendemos a la doctrina jurisprudencial que emana no solo de esta sino de muchas otras resoluciones dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (plenamente vinculante para los Tribunales, en la aplicación del Derecho de la Unión Europea), incumbe al Juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado (que como tal figura en cláusula Sexta bis de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda habitual), pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, que debe ser apreciada teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, al momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependa ( art. 4 de la Directiva 93/13 ).

En este sentido, a nuestro modesto entender, en el supuesto concreto planteado , nos situamos ante una cláusula (de vencimiento anticipado) que no guarda la necesaria relación de equilibrio e igualdad de los contratantes e incluso de justicia en el contenido contractual.

Es evidente que la enumeración de las causas por las que la Entidad de Crédito puede dar por concluido el plazo de duración del préstamo no supera las exigencias de la buena fe y justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, determinando un perjuicio potencial desproporcionado por el deudor.

Basta la mera lectura de todas y cada una de ellas para adquirir una idea clara de la ausencia de ese equilibrio y proporcionalidad entre la posición de ambas partes que, por su interés, se reseña a continuación: 6 bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA.

No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.--------- b) Cuando la parte prestataria incumpliese las obligaciones de carácter esencial establecidas en esta escritura.-------------------- c) Cuando se comprobase inexactitud de los datos de la parte prestataria o de sus fiadores, o en los documentos aportados por ellos, que sirvan de base a la concesión del préstamo o a la vigencia del mismo. A estos efectos, el Banco podrá requerir a la parte acreditada o a sus fiadores la presentación de una declaración jurada de su patrimonio, tanto activo como pasivo, y comprobar los bienes figurados en el mismo. Asimismo el banco podrá requerir a la acreditada para que le facilite una copia de su última declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como de las tres últimas nóminas, o, en su caso, tratándose de un empresario, las cuentas anuales de cada ejercicio, así como los informes de las auditorías que se realicen.

La negativa a la entrega de los documentos indicados, así como la inexactitud de los datos contables, del inventario o de cualquier otra información facilitada al Banco, se estimarán como incumplimiento, a los efectos del vencimiento anticipado del crédito. - d) Cuando por cualquier circunstancia el bien hipotecado sufriera deterioro o merma que disminuya su valor, en más de un veinte por ciento respecto al valor de la última tasación realizada, y la parte prestataria no ampliase la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre dicho valor y el préstamo que garantiza, o si practicado el requerimiento a que se refiere el artículo 9 del Real Decreto 716/2009 , sobre regulación del Mercado Hipotecario, no devolviese/n el/los prestatario/s la parte del préstamo que exceda del importe resultante de aplicar al valor de la! última tasación realizada, el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.---------------------- e) Cuando la parte prestataria, sus fiadores o los hipotecantes, sean declarados en quiebra o concurso de acreedores, o cuando presenten solicitud para ser declarados en suspensión pe pagos o inicien expediente de quita y espera.------- f) Si apareciesen sobre las fincas que aquí se hipoteca/n otras cargas o arrendamientos no consignados en esta escritura, y que sean preferentes a la hipoteca que se constituye en este documento.

g) Si la hipoteca que aquí se constituye no quedase inscrita en el Registro de la Propiedad en el plazo de vigencia del asiento de presentación por cualquier causa imputable a la parte prestataria y/o, en su caso, al hipotecante y de la cual el Banco no pudo tener conocimiento previo.-------.....--------------------------- h) Si se gravara o concertara cualquier contrato que suponga cesión de disfrute a un tercero, de cualquiera de las fincas hipotecada/s, o si se alterara su destino originario en perjuicio del acreedor hipotecario.----------------------------------------------------- i) Si tratándose de viviendas sometidas a la Ley de Arrendamientos Urbanos, se arrendara cualquiera de ellas mediante contrato que suponga anticipación de rentas o si se pactase en él una renta anual cuyo valor de actualización, calculado de acuerdo con lo establecido en la Orden ECO/805/2.003 de 27 de marzo, diese como resultado un importe inferior al de tasación a que se refiere la cláusula 7a de esta escritura, o si, tratándose de arrendamiento de vivienda, se pactase un plazo superior al mínimo legal de cinco años.---------- A su vez, si se tratase de fincas cuyo arrendamiento estuviese sometido a la Legislación Especial de Arrendamientos Rústicos, si se diera una cualquiera de las siguientes circunstancias: Que se arrendase alguna de dichas fincas con una renta anual inferior a la usual en el lugar para fincas análogas; que el arrendamiento no se concierte por escrito o que se establezca para él una duración superior a 3 años; que la renta no se estipule en dinero, o que el pago de la misma se establezca con periodicidad superior a la anual; que en el contrato no se contenga pacto expreso de actualización anual de la renta.------ j) Habiendo sido la cuantía y la composición del activo patrimonial de la parte prestataria y, en su caso, de los avalistas, una cuestión esencial para el otorgamiento de este préstamo, si éste activo patrimonial se viese perjudicado o disminuido en al menos un 20% como consecuencia de su transmisión, por haberse utilizado para constituir prendas o hipotecas o por verse inmerso en algún procedimiento judicial de cualquier índole iniciado contra la parte prestataria o sus avalistas, bien de forma individual o colectiva, o cuando, sin concurrir estas circunstancias, se constate una disminución en al menos un 20% de la solvencia económica de la parte prestataria o de sus fiadores y habiendo, éstos, sido requeridos por el Banco, no aportaran nuevas garantías.------------------------------------------------- K) Si la parte prestataria no destina el importe del préstamo a la finalidad que se señala en el Expositivo II de la presente escritura.-----......---------.......------------------------------- 1) Si no fueran pagados a su tiempo aquellos tributos y gastos, relativos a la/s finca/ s hipotecada/s, que tengan preferencia legal de cobro respecto de la hipoteca que aquí se constituye.----------------------------------------------------------------- m) Si las obligaciones referentes a la conservación de la garantía previstas en cláusula posterior fueran incumplidas en cualquiera de los casos allí señalados, particularmente la falta de los seguros que allí se mencionan y el impago de sus primas, así como cualquier otra obligación establecida en el presente documento.' Pues bien, respecto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez nacional comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 asunto C-415/11 ).

Sobre, dicha premisa, el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , declara que la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que bajo una apariencia de máxima protección, tenga como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente a la adquisición de vivienda en propiedad.

A renglón seguido señala que: ' Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Ce ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en e! orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento i efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaría sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-13 LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

La exégesis fijada por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ratificada en su posterior resolución de 18 de febrero de 2016 , se ha visto sustancialmente afectada por la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 22 de enero de 2017 , variando de forma radical tal apreciación, al establecer que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Dicho examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Así, el STJUE expone, en cuanto atañe a la cláusula de vencimiento anticipado: 'Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas ... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole , es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).

Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera los exigencias mínimas de control de justo equilibrio entre las partes con claro perjuicio para el ejecutado, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad la Ley 1/2013 lo ha permitido cuando se trate de vivienda habitual) y en cualquier caso, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Aplicando la tesis expuesta al supuesto que nos ocupa, es obvio que el examen de la cláusula de vencimiento anticipado no resiste el control de abusividad, pues prevé el vencimiento anticipado por impago de cualquier obligación o por impago de una sola cuota o impago de intereses.

En conclusión, tomando como punto de referencia en todo su extensión la jurisprudencia emanada del TJUE, siendo posible el examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas, a fin de evitar una nueva remisión de las actuaciones al juzgado de instancia (el cual que estaría obligado a efectuar análisis de la abusividad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario a la luz de la doctrina emanada por el TJUE) y en la idea bien entendida de que la Sala debe velar por el control de oficio de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, resulta procedente revocar el pronunciamiento dictado en la instancia y en consecuencia poner fin a la ejecución, declarando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de dicha apreciación sin que en modo alguno se causa indefensión a la ejecutante, dados los términos en que objetivamente está redactada la cláusula examinada.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede ser otra, conforme a la reciente jurisprudencia del TJUE, que el sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado.

NOVENO: Dados los continuos cambios jurisprudenciales en esta materia que ha obligado a la Sección a variar el criterio anteriormente seguido respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, no se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en primera instancia, ni en esta alzada.

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª Isidora contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 5 de marzo de 2016 , en el procedimiento de Oposición a la Ejecución Hipotecaria núm. 288/2014, el cual se revoca, declarando en su lugar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la póliza (pacto sexto bis de resolución anticipada), acordando el sobreseimiento de la ejecución, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas generadas en primera y en segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves : 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.