Auto CIVIL Nº 3/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 853/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00003/2022

Modelo: N10300

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2021 0009710

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000853 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2021

Recurrente: ADOLFO DOMINGUEZ SA

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: JORDI RUIZ DE VILLA JUBANY

Recurrido: AENA S.M.E S.A

Procurador: CARMEN SILVESTRE SENDRA

Abogado: JUAN AGUADO DOMINGO

Rollo núm. 853/21

Autos núm. 473/21

AUTO núm. 3/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez.

D. Jaime Gibert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a catorce de enero de dos mil veintidós.

VISTO, en fase de apelación, el presente recurso surgido en incidente de medidas cautelares derivadas de procedimiento ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, seguido bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante-apelantela entidad 'ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A.', siendo su Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS y su Abogado D. JORDI RUIZ DE VILLA JUBANY, y como parte demandada- apeladala entidad 'AENA S.M.E, S.A.', siendo su Procuradora Dª. CARMEN SILVESTRE SENDRA y sus Abogados D. JUAN AGUADO DOMINGO y Dª. ANTÍA FUMEGA DOMÍNGUEZ; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 14 de julio de 2021 en el incidente de medidas cautelares surgidas en procedimiento ordinario, seguidos con el número 473/21, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá:

'DENEGAR la petición de medidas cautelares instada por la representación procesal de ADOLFO DOMÍNGUEZ SA siendo parte demandada AENA SME SA, CONDENO a ADOLFO DOMÍNGUEZ SA a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte ya indicada en el encabezamiento, y se basó en las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

CUARTO.-Por la representación procesal de la parte apelada se solicitó, mediante primer otrosí digo de su escrito de oposición al recurso de apelación, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 461.3, en relación con el 460.2.1ª, ambos de la LEC, interesaba que se proceda a admitir como prueba documental 'el doc. núm. 1, consistente en informe pericial elaborado por los economistas Dña. Felicidad, D. Roberto y D. Rogelio, que considera que fue inadmitido indebidamente en la vista de medidas cautelares. Opuesta la contraparte la admisión y práctica de dicha prueba, esta fue finalmente acordada por la Sala, siendo ratificada en la vista oral de fecha 21/12/2021, en la que se procedió a interrogar al perito, con el resultado que obra en autos. Ratificándose finalmente las partes en sus respectivas peticiones, tras informar en Sala sobre el resultado de la prueba. Quedando el rollo de apelación concluso para dictar en esta alzada la resolución correspondiente.

QUINTO.- No obstante, al día siguiente de la celebración de la vista oral, fue propuesta, por la representación procesal de la parte apelada, cuestión de inconstitucionalidad respecto de la DF-7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras, a plantear ante el Tribunal Constitucional. Solicitando de la Sala que se sirviese plantear esta y acompañando, como doc. núm. 1, dictamen emitido por don Santos, en sustento de la misma.

SEXTO.- Mediante diligencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil veintiuno, la Sala dio el preceptivo traslado, tanto a la contraparte como el Ministerio Fiscal, a fin de que, en el término de diez días, pudieran alegar lo que a su derecho conviniese; con el resultado que obra en autos. Recayendo finalmente auto de la Sala de fecha 13 de enero de 2020 en el que se denegó el planteamiento de dicha cuestión. Por lo que quedó el recurso de apelación pendiente de dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda de juicio ordinario instauradora del presente litigio, de la que este incidente de medidas cautelares trae causa, la representación procesal de la parte actora, 'ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A.', exponía que, en fecha 20 de abril de 2017, la hoy demandada, 'AENA S.M.E, S.A.', en calidad de arrendadora, y su clienta, suscribieron un contrato de arrendamiento como consecuencia del expediente de licitación núm. C/PMI/173/16, en que esta resultó adjudicataria y por el que arrendaba el local 04CP20L06-A (Módulo C, Lado Aire) y la superficie de apoyo 04CP00L16-A (Módulo C). (Contrato, pliego y anexos: Documento núm. 1.). La duración del contrato de arrendamiento se fijó, de conformidad con su cláusula 2ª, en cinco años desde la fecha de entrega del local, prorrogables por 6 meses más a instancia de AENA y de obligado cumplimiento para el arrendatario. El acta de entrega de los locales (Documento núm. 2) tuvo lugar el 19 de junio de 2017, por lo que el vencimiento se produciría el 19 de junio de 2022. No obstante, tal y como se ha indicado, a la llegada de la fecha de vencimiento del contrato este puede ser prorrogado a instancia de AENA por un periodo de 6 meses y, por tanto, en caso de que se produjera dicha prórroga el contrato vencería el 19 de diciembre de 2022.

Las condiciones económicas pactadas pasaban por el establecimiento de una renta mínima garantizada anual (RMGA) y una renta variable para cada año de duración del contrato. Así, en el año 2020 la RMGA ascendía a 183.539 euros, y la renta variable se aplicaba sobre 19% sobre las ventas mensuales (Documento núm. 3: factura NUM000 emitida por la arrendadora en fecha 3 de febrero de 2021, por importe de 167.743,41.-€ más IVA).

Asimismo, se entregó una fianza legal de 27.743,41 euros y una garantía adicional (depósito en garantía efectuado mediante transferencia bancaria) por importe de 90.398 euros (Documento núm. 4 copia de la transferencia realizada en concepto de depósito por la garantía adicional entregada).

Hasta la fecha de declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020) por la pandemia de la Covid-19, la arrendataria hoy actora ha cumplido siempre íntegramente sus obligaciones; destacando su defensa: 'la inexistencia de pacto regulador de los efectos o de asignación de los riesgos derivados de una situación de pandemia, que mi mandante ha venido pagando puntualmente todas las facturas durante la vigencia del Contrato. 30. El Contrato de Arrendamiento no prevé ni regula de forma directa ni indirecta cuál deba ser el efecto que deba tener en el Contrato o en sus prestaciones recíprocas una situación como la presente pandemia de la Covid-19, de alteración extraordinaria, sobrevenida e imprevisible de las circunstancias respecto a las existentes en el momento de celebración del contrato.'

Por ello, y como quiera que los intentos del arrendatario de negociar de buena fe con el arrendador un ajuste del contrato de arrendamiento para reequilibrar el contrato y recuperar la equivalencia de las prestaciones, no fueron fructuosos, se suplicaba en la demanda principal el dictado de una sentencia en la que se realizasen los siguientes pronunciamientos:

(i) Se declare que se ha producido una alteración imprevisible y sobrevenida de las circunstancias que sirvieron de base para la formulación de la voluntad negocial y motivo de participación en el proceso de licitación y que la misma genera un grave desequilibro de las prestaciones a cargo de mi mandante;

(ii) Declare que el Arrendador actuó de mala fe al no querer negociar para ajustar el Contrato de Arrendamiento ante la alteración sustancial de la base del negocio causada por la Pandemia del Covid-19.

(iii) Declare que concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus (o cualquier otro fundamento equivalente que el tribunal entienda procedente) y, en su virtud, acuerde ajustar el Contrato de Arrendamiento reduciendo la Renta Mínima Garantizada Anual desde el 14 de marzo de 2020 hasta la fecha de vencimiento del mismo (estos es, el 19 de junio de 2022 o el 19 de diciembre de 2022 si AENA solicitase la prórroga por 6 meses estipulada en cláusula 2ª del contrato) en el importe necesario para que la total tasa de esfuerzo de al arrendamiento no supere el 27,79%% de las ventas.

(iv) Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso que se acuerde una ratio de esfuerzo superior al 27,79% se declare la resolución del contrato de arrendamiento con efectos desde el 14 de marzo de 2020, sin que proceda el devengo de la RMGA ni penalizaciones contractuales desde la referida fecha.

(v) Imponga las costas de este procedimiento al Arrendador si se opusiere a la demanda.

Asimismo, mediante sexto otrosí digo, la actora solicitó que, al amparo de los artículos 727.7ª, 730 y 733 de la LEC, y con el fin de garantizar la efectividad de la tutela que pudiera concederse al arrendatario en una sentencia estimatoria de la demanda, se acordara la adopción de las medidas cautelares, en la modalidad de 'inaudita parte demandada', consistentes en:

(i) La suspensión de la exigibilidad de la renta mínima garantizada (RMGA)desde el 14 de marzo de 2020 hasta que se resuelva la citada controversia mediante sentencia firme;

(ii) Se Ordene a AENA S.M.E., S.A. no aplicar el depósito en garantía a que se refiere el pacto 7.2 del contrato al pago de la factura nº NUM000 (documento nº 3 de la demanda);

(iii) Se prohíba la eventual aplicación de la prohibición de contratar prevista en la disposición 1b) apartado k) del Pliego de Condiciones para la contratación que rigen los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, por el impago de las facturas;

(iv) Se prohíba solicitar la inclusión de mi mandante en los registros de morosos por causa del impago (parcial) de las Rentas Mínimas Garantizadas correspondientes al año 2020

(v) Se suspenda el devengo de intereses de demos y penalizaciones, por causa del referido impago.

Justificaba, la parte actora, su solicitud en las alteraciones de las circunstancias tenidas en cuenta para determinar el contenido prestacional en el contrato, a consecuencia de la pandemia de la COVID 19, con una reducción de las ventas del entorno de un 85%; entendiendo que las condiciones ofrecidas por AENA ante esta situación excepcional siguen siendo abusivas y no equitativas, siendo contrarias a la normativa de defensa de la competencia. Alega, en dicho sentido, que AENA hizo caso omiso a la solicitud del actor, continuando con una facturación del 100% de la RMGA a los arrendatarios que no hubieran aceptado las condiciones indicadas en su carta de 18/01/2021. Por lo que, en base a dicha desproporción, concurriría el 'fumus boni iuris' o apariencia del buen derecho, y, asimismo, existiría el 'periculum in mora' o 'peligro de mora procesal' puesto que, de no adoptarse las medidas, y exigiendo a 'ADOLFO DOMÍNGUEZ' el pago de la totalidad de las rentas que se devengan durante la tramitación del procedimiento, la efectividad de la tutela pretendida en la demanda se vería comprometida al no presentar viabilidad el arrendamiento. Todo ello, ofreciendo la actora caución en la suma de 9.039,80 euros.

Respecto de dicha petición de adopción de medidas, recayó auto del Juzgado de primera instancia que admitió a trámite la solicitud de medidas cautelares, pero denegando su adoptabilidad por el trámite de 'inaudita parte', por lo que fueron convocadas ambas las partes a vista, de la que quedó constancia en la grabación audiovisual correspondiente.

La parte demandada, 'AENA SME, S.A.' se opuso a la adopción de la medida cautelar, alegando para ello lo que se resumirá: 1º.- Apariencia de buen derecho: - No se cuestiona la imprevisibilidad de la pandemia, ni la gravedad, ni el impacto en el tránsito de pasajeros, pero lo que no es imprevisible es que, por cualquier causa, los ingresos de un negocio puedan descender, estando previsto en el propio contrato, la asunción del riesgo por falta de ingresos del negocio por parte del arrendatario, al establecer una renta variable, que se hace depender del volumen de negocios. - La pretensión de la medida cautelar no es una mera conservación del 'status quo', se pretende alterar una situación jurídica, con inexigibilidad de una obligación según lo pactado, adelantando con ello o anticipando la misma tutela pretendida en el futuro procedimiento principal, consistente en una reducción de la renta pactada. Estaríamos ante una medida anticipatoria de la tutela que se pretende, lo cual no es admisible. - Refiere también la negativa de la demandante a las ofertas de AENA, que iban más allá del amparo legal que otorgaba el Real Decreto ley 15/2020, de 21 de abril. 2º.- Inexistencia del peligro de mora procesal alegado por la actora, debiendo evaluar las posibilidades económicas de la compañía, entendida en su globalidad, para hacer frente al pago de las cantidades que por contrato vienen obligados. No cabe limitar la valoración al supuesto del local sito en el aeropuerto de Palma.

SEGUNDO.- El auto recaído en primera instancia, objeto de actual recurso, comenzó recordando que la adopción de una medida cautelar requiere la concurrencia cumulativa de una serie de presupuestos materiales: 'fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento de caución. Y, tras analizar dichos elementos, la Juzgadora 'a quo' terminó denegando la medida cautelar, y ello en base los motivos cuyos principales puntos se resumirán. Con relación a la apariencia de buen derecho, el auto considera que:

'En la demanda principal se insta que la RMGA se vea reducida desde el 14/03/2020 hasta la fecha del vencimiento del mismo, el 19/06/2020 o el 19/12/2022, si Aena solicitase la prórroga por seis meses, en el importe necesario para que la total tasa de esfuerzo del arrendamiento no supere el 27,79%, y con carácter subsidiario, la resolución del contrato, con efectos desde el 14/03/2020, sin que se devengase desde esa fecha la RMGA ni las penalizaciones.

No se ha cuestionado, siendo hecho notorio, el que con la llegada de la pandemia ha tenido incidencia en todos los sectores de la economía, en relación a la previsión de ganancias esperadas o volumen de negocios, eso es lo que lleva a realizar, como juicio provisional de valor, sin permitir entrar en el fondo del asunto, a entender justificada una apariencia de buen derecho, no considerando audaz o irreflexivo la pretensión de la actora AENA alega la existencia de propuestas de novación rechazadas por la actora, sujetándose para ello al Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, mejorando las previsiones legales establecidas.

Pues bien, el citado Real Decreto Ley, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio, y en materia tributaria prevé en su artículo 1, la previsión de que, para el caso de ausencia de acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta, o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, cuando cumpla los requisitos del artículo 3 del real Decreto-ley, podrá solicitar, antes del 31/01/2021, de la persona arrendadora, cuando sea una empresa, o entidad pública, o un gran tenedor, una de las siguientes alternativa: Una reducción del 50% de la renta arrendaticia durante un tiempo que dure el estado de alarma, y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses, o una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo que dure el estado de alarma, y sus prorrogas, pudiendo extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. (..)

Para la acreditación de los presupuestos que haga operativo lo anterior el legislador se remite al artículo 3, es preciso entrar y evaluar su situación económica, centrada, no tanto en esa situación de insolvencia, sino de paralización de actividad y/o reducción de la facturación.

La existencia de una previsión legal donde se reconoce una moratoria, o reducción, puesto en relación con la oferta presentada por AENA, sería un elemento más de juicio que confirmaría la concurrencia del citado presupuesto.'

Seguidamente, respecto del peligro de mora procesal, la resolución de instancia consideró:

'Respecto de la viabilidad económica de la parte actora. No obstante, en el caso de autos, el procedimiento y de ahí la medida cautelar no va dirigida a una condena al demandado por un importe, como pretensión pecuniaria, sino la pretensión es una novación de la relación contractual, por una alteración sobrevenida de las circunstancias consideradas a la fecha de su formalización, que lo justificasen, ante una falta de paridad o equilibrio entre las partes.

La evolución económica de la parte actora no solo debe ser considerada al objeto de determinar ese riesgo de insolvencia, sino también desde la perspectiva de soporte para la adopción de la medida.

La parte demandante, junto a la demanda principal, aportó informe pericial donde se concluye que la tasa de esfuerzo de la renta mínima en el local objeto del procedimiento, para el año 2019, supuso un 26,16%, con una previsión de explotación del local para los periodos 2021-2020, donde unida a los resultados reales registrados en 2020, presentan una cifra de pérdidas en términos de EBITDA negativo de -779 mil euros para el periodo analizado, sin presentar resultados positivos en todo el periodo, motivado por el excesivo peso de los arrendamiento del local sobre la cifra de ventas previstas, la tasa de esfuerzo, que se sitúan en todo momento por encima del 39% y llegando al 53,76% en el 2021, impediría la viabilidad del negocio.

Al acto de la vista compareció el perito autor del citado informe, D. Juan Alberto, el cual reconoció que siendo cierto que la tasa de esfuerzo, entendido como cuánto dinero de las ventas hay que destinar al alquiler, particularizado al local del aeropuerto de Palma HARÍA imposible hacer frente al pago de la deuda, ante la falta de afluencia de pasajeros, lo cierto es que quien interpone la demanda es ADOLFO DOMÍNGUEZ SA, sociedad mercantil constituida en junio de 1989, que conforme los datos de noviembre de 2020, cuenta con 348 puntos de venta entre tiendas y corners, con una mayor presencia en España, es una entidad solvente, que al objeto de hacer frente al pago de la RMGA en el caso del local del aeropuerto de Palma, no conllevaría por si a una situación de quiebra, ya que como refirió el perito en este momento se está haciendo cargo los gastos del local a través de los recursos propios con los que cuenta la compañía.

Por tanto, atendiendo a dicha afirmación del perito, y teniendo en cuenta que como parte en el procedimiento encontramos a ADOLFO DOMÍNGUEZ SA, no concurre el presupuesto de periculum in mora que justifique la adopción de las medidas cautelares propuestas.'

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, tal y como fue apuntado en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, el cual se fundó en los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Destaca la apelante que, a través de la medida cautelar solicitada, lo que se pretende es la suspensión del pago del importe facturado (véase Documento nº 3 de la demanda y petición de medidas cautelares), que se corresponde con la Renta Mínima Garantizada Anual ('RMGA') desde el pasado 14 de marzo de 2021 al 31 de diciembre de 2021, dado que la actora ya había procedido al pago del importe de la renta variable desde el 1 de enero de 2020, por un importe de 15.795,59.- €.

Igualmente manifiesta que, al tiempo de la suscripción del contrato de arrendamiento, entregó a AENA la fianza legal de 27.461 euros y una garantía adicional (depósito en garantía efectuado mediante transferencia bancaria) por importe de 90.395 euros (véase Documento nº 4 de la demanda). Y, en fecha 18 de enero de 2021, AENA expuso que realizaría un ajuste de las condiciones económicas de los contratos, reconociendo una bonificación del 100% de la RMGA desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020 y del 50% hasta el 31 de diciembre. Considera la apelante que esta propuesta de ajuste, pese a resultar insuficiente, es un reconocimiento expreso de AENA de que el contrato de arrendamiento está descompensado tras la pandemia, y de que no debe ser el arrendatario quien asuma el 100% de las consecuencias de la COVID-19. Además, destaca la apelante que dicha propuesta obligaba a los aceptantes a suscribir una renuncia de acciones contra AENA con motivo de la situación de pandemia.

Y, con relación al peligro de mora procesal, cuya concurrencia ha sido denegada por el auto, destaca la apelante que ha quedado acreditado en autos lo que se dirá:

'1.- Que ADOLFO DOMÍNGUEZ activó un plan de reducción de plantilla a través de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) que afecta alrededor de 300 empleados, esto es, un 30% de la plantilla, tal y como se acredita con el Documento nº 24 bis de la demanda.

2.- Que el EBITDA de la compañía en el ejercicio 2020 ha descendido hasta la cifra negativa de -5,596 millones de euros, traduciéndose en un resultado neto de -14,965 millones de euros. Por ello, los resultados en los locales de ADOLFO DOMÍNGUEZ situados en los aeropuertos de Barcelona, Málaga y Palma de Mallorca, así como el situado en Paseo de Gracia 32 son negativos (vid. Documento nº 23 de la demanda).

3.- Que fondo de maniobra de 0,8 millones de euros es muy reducido para hacer frente a las rentas y los gastos de los locales de los tres aeropuertos y del local de Paseo de Gracia 32, teniendo en cuenta que las rentas oscilan los 200.000.- € anuales en lo que respecta a los locales de los aeropuertos, y 1.000.000.-€ en el local de Paseo de Gracia 32.

4.- Que AENA ha reconocido, mediante la comunicación de 18 de enero de 2021 que se acompaña como Documento nº 5 de la demanda, que el pago del 100% de la RMGA era una situación desproporcionada y trasladaba la totalidad de las consecuencias de la pandemia al arrendatario. Asimismo, en dicha comunicación ofrecía una reducción del 100% de la RMGA en periodo de cierre total (del 14 de marzo al 21 de junio de 2021) y una reducción del 50% de la RMGA desde el 22 de junio hasta el 31 de diciembre de 2020, a pesar de que esta propuesta no fue realizada a mi mandante.

5.- Que ADOLFO DOMÍNGUEZ entregó una fianza legal de 27.461 euros (vid. cláusula 7 del contrato de arrendamiento) y una garantía adicional (depósito en garantía efectuado mediante transferencia bancaria) por importe de 90.395 euros (vid. Documento nº 4 de la demanda).

6.- Que ADOLFO DOMÍNGUEZ ha ofrecido una caución con la solicitud de medidas cautelares por importe de 9.039,80.-€, correspondientes al 10% del aval otorgado en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato con la solicitud de cautelar, quedando así garantizados todos los derechos de AENA.

7.- Como queda acreditado con el Documento nº 28, el EBITDA del local del ejercicio 2020 se cifra en menos 447.000.-€ frente a los 34.000 positivos del ejercicio 2019.

8.- Consta acreditado y así ha sido reconocido por AENA que el Aeropuerto de Palma de Mallorca se ha visto seriamente afectado por la pandemia, reduciendo sustancialmente el número de pasajeros, siendo un descenso en 2020 respecto 2019 de 79,4%, siendo un 7% superior al de la medida de los aeropuertos gestionados por AENA.

9.- AENA no aporta, en sede de medidas cautelares, medio probatorio alguno que desvirtúe las alegaciones efectuadas al tiempo de la solicitud de las medidas cautelares, y los riesgos que durante la tramitación del procedimiento podría llevar a mi mandante, pudiéndose verse avocada a instar de forma definitiva la resolución de los contratos ante la imposibilidad de mantener la viabilidad económica de los mismos.'

Así las cosas, considera que no es cierto que la sociedad no esté sufriendo enormemente la crisis económica derivada de la pandemia, sino que es al contrario, porque, tal y como muestra el informe pericial aportado como documento nº 23 de la demanda, la sociedad cerró el ejercicio 2020 con una disminución de ingresos del 57% respecto al ejercicio anterior, lo que se traduce en unas pérdidas de 19 millones de euros. Reprocha a la sentencia que únicamente tiene en cuenta la situación patrimonial de la sociedad, pero 'ADOLFO DOMÍNGUEZ' ha incrementado su endeudamiento, siendo la deuda financiera neta de poco más de 800.000 euros.

Además destaca que, lo que se discute en el presente procedimiento, son los resultados del concreto local situado en el aeropuerto de Palma de Mallorca, ya que lo que se pretende analizar en este caso es la viabilidad y la rentabilidad del local, así como de sus resultados individuales y sus cifras de ventas.

Procede, a continuación, a analizar las cifras económicas del local en concreto, exponiendo que: ' tal y como muestra el informe pericial acompañado como Documento nº 23 de la demanda, en un local que en 2019 se cerraba con un resultado positivo antes de impuestos de 34.000 euros, a cierre del ejercicio 2020, los resultados antes de impuestos (EBITDA) fueron unas pérdidas de más de -447.000 euros. .../... Asimismo, el efecto acumulado de los descensos previstos en el periodo 2021-2022 es de 332.000 euros de EBTIDA negativo que se deberían sumar al resultado igualmente negativo de 2020, por tanto, hasta la fecha del vencimiento del contrato el local tendría resultados negativos. En lo que respecta a las ventas, el informe pericial indica que la cifra de ventas del ejercicio 2020 es de 9.120 euros, siendo esta cifra un 98,70% inferior a la cifra de ventas del año 2019 (703.280 euros). El aeropuerto de Palma de Mallorca, ha tenido un descenso en 2020 en el tráfico de pasajeros del 79,4% respecto del año anterior. Este descenso es un 7% por encima de la media de todos los aeropuertos gestionados por AENA, siendo uno de los 4 aeropuertos por número de viajeros que mayores descensos ha registrado. Si analizamos los datos a febrero de 2021 vemos como empeoran el registro anterior, siendo en este caso el descenso registrado respecto al mismo mes del año anterior del 68,6%.'.

Por todo ello, y cuestionando también la imposición de costas, la parte apelante terminó suplicando que la Sala revoque la resolución recurrida y proceda a estimar la solicitud de medidas cautelares, con expresa imposición de costas a 'AENA S.M.E., S.A.'

La parte demandada-apelada considera que concurre una falta de instrumentalidad de la medida cautelar solicitada, al entender que se pretende con ella obtener un fallo anticipado de lo pedido en la demanda principal, lo que considera contrario al art. 726 de la LEC. Afirmando que el objeto de las medidas no debería ser anticipar los efectos, sino evitar que no pueda ejecutarse dicha sentencia en el futuro. Además, añade que no existe apariencia de buen derecho, destacando la apelada los puntos siguientes:

'AENA intentó negociar, siempre de buena fe con la demandante, en diversas ocasiones, habiendo probado debidamente que hasta se ofertaron tres propuestas de reducción de la RMGA, las cuales ADOLFO DOMÍNGUEZ se limitó a rechazar.

No debemos olvidar en este punto que el contrato de arrendamiento que se pretende modificar es fruto de una licitación sujeta a normas de contratación pública. En dicho contrato se establecía un sistema combinado de renta, en el cual, la RMGA se convertía en cláusula esencial, podríamos decir que la más relevante, siendo decisiva a la hora de adjudicar el contrato en la licitación.

Las ofertas realizadas por AENA modificaban el contrato de arrendamiento, presentando a los arrendatarios la opción de pagar una renta ajustada al flujo de pasajeros, sin embargo, ADOLFO DOMÍNGUEZ se aleja de ello en el presente procedimiento, pretendiendo que la renta se calcule en función de la tasa de esfuerzo, es decir, intentando que mi mandante cobre en función de lo que la actora venda. ¿Por qué debería soportar AENA que los pasajeros que pasen por delante de la tienda decidan no comprar prendas? AENA no es socio de ADOLFO DOMÍNGUEZ, no tiene que participar en sus beneficios o pérdidas como pretenden que se haga.'

Por otro lado, niega también la apelada la pretendida existencia de un peligro de mora procesal, ya que, en la consideración de dicha parte:

'En cualquier caso, la situación económica que pueda acontecer a la mercantil demandante únicamente respondería de decisiones empresariales, situación que la parte actora afirma sin acreditar y que, como bien analizaron los peritos que elaboraron el informe pericial aportado por esta parte, no es real.

Asimismo, la situación económica de AD le permite sin ningún tipo de duda atender el pago de la RMGA. Sorprende que de contrario se siga manteniendo que 'no acordar la suspensión de la RMGA supone un perjuicio irreparable para mi mandante, en la medida que el abono del 100% de la renta teniendo en cuenta el descenso de ventas como consecuencia de la baja afluencia de pasajeros en los aeropuertos podría causar la insolvencia de mi mandante', cuando la realidad es que dicha afirmación no ha sido probada por ADOLFO DOMÍNGUEZ y si ha sido desmentida por AENA.

En este sentido es esencial tener presente el informe pericial que hemos anunciado que será aportado mediante OTROSÍ a los presentes autos, elaborado por los economistas de 'DUFF & PHELPS, S.L.', en el cual, a partir de la página 22 del mismo se hace un análisis de la situación patrimonial y financiera de ADOLFO DOMÍNGUEZ a partir de la revisión de las cuentas anuales consolidadas de los cuatro últimos ejercicios.

Si bien es cierto que la sociedad demandante se vio afectada por la aparición del COVID, también lo es que el Grupo y su Sociedad Dominante (ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A.) venían registrando pérdidas de manera recurrente en los anteriores ejercicios revisados previos a la pandemia, lo cual excluiría que la situación patrimonial y financiera desfavorable viniese provocada únicamente por la crisis sanitaria.

Por otro lado, y pese a esto, el Grupo presenta una situación patrimonial positiva y sólida, contando a cierra de ejercicio 2020/21 con un patrimonio neto de 25 millones de euros sobre un total activo de 91,2 millones de euros.

El Patrimonio Neto de ADOLFO DOMÍNGUEZ, asciende a 25,2 millones de euros, 4,5 veces superior a su Capital Social, lo que permite afirmar que se encuentra sustancialmente por encima del límite legalmente establecido como una posible causa de disolución de la sociedad.

Atendiendo a la tutela judicial solicitada en el propio escrito de demanda, resulta difícil de entender que la demora del procedimiento pueda frustrarla. En este punto, resulta importante recordar que la calificación como 'periculum in mora' en las medidas cautelares no depende de las condiciones económicas o personales del demandante, sino de las del demandado.'

Por todo ello, la demandada-apelada terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-En dicho marco apelatorio, debe la Sala reiterar lo ya expuesto en resoluciones anteriores, en las que, existiendo una esencial identidad de razón con la que nos ocupa ahora, se acordó la adopción, cuando menos parcial, de medidas cautelares a favor de la arrendataria que accionaba en relación con contratos de arrendamiento concertados con AENA.

Debiéndose, no obstante, concretar -entre otros aspectos que se desarrollarán seguidamente por remisión- en relación con el principal motivo de denegación en primera instancia de la medida (la solvencia de la entidad arrendataria, en este caso 'ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A.', que permitiría entender que la situación no derivará en una quiebra empresarial), que el debate litigioso se ha de centrar en la proyección del concreto local arrendado y en los desequilibrios que la pandemia incorpora a tal régimen contractual, pudiéndose adoptar las medidas cautelares en atención a la entidad del desequilibrio y de los singulares desajustes que este provoca en el contrato mercantil litigioso, porque, concurriendo el 'fumus boni iuris', el 'periculum in mora' no exige necesariamente la prueba de una situación potencial de quiebra, sino de desequilibrio contractual flagrante susceptible de merecer amparo en sede cautelar en orden a racionalizar la situación en el ínterin del litigio. Desequilibrio cuya entidad se deriva de las cifras incorporadas a la pericial actora, descritas en el recurso y anteriormente transcritas, que muestran un absoluto contraste a la baja entre el cierre de 2019 con beneficios, en comparación con el cierre del ejercicio 2020 con resultados abultadamente negativos, así como las malas previsiones acumuladas para el periodo 2021-2022.

Tras lo cual, debe la Sala remitirse, como se ha anticipado, a resoluciones anteriores, cual es el caso del auto recaído en el rollo núm. 284/21, en fecha (Pte. Ilmo. Sr. Gibert Ferragut), en el que se apreció la concurrencia de peligro por la mora procesal o ' periculum in mora'en un asunto también de AENA, ex art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), salvando argumentos de oposición similares a los hoy invocados. Todo ello, tras sopesar en el citado auto que:

'Lo que pretende la parte demandante es una revisión de las condiciones económicas del contrato de arrendamiento en función del cambio radical e imprevisible que las condiciones sanitarias han supuesto para la marcha del negocio desarrollado en el establecimiento arrendado. Esto es, se persigue un reajuste que permita seguir adelante con la relación contractual pese a la profunda e inesperada alteración de las circunstancias iniciales.

De no acordarse las medidas cautelares, podrían producirse, durante la pendencia del proceso, situaciones que impedirían o dificultarían la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como se prevé en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mantener las condiciones económicas pactadas en una situación tan dispar de la que podía ser prevista cuando fueron estipuladas podría razonablemente poner fin al arriendo ya que ello podría dar lugar a un impago de la renta y a la consiguiente demanda de resolución contractual, lo cual conllevaría la inutilidad de lo pretendido por la arrendataria a través del pleito del que dimana el procedimiento de medidas cautelares.

La parte demandada y apelada niega que la recurrente se halle o pueda hallarse incursa en causa de disolución como consecuencia de la incidencia que la pandemia pueda tener en la relación contractual, ni que por ello mismo pueda devenir insolvente. Sin embargo, para esta Sala no reviste ello la trascendencia que se le atribuye ya que, aun así, no adoptar las medidas podría razonablemente poner en serio peligro la subsistencia del contrato de arrendamiento que, precisamente, se quiere proteger, ya que la demandante se vería expuesta al pago de importantes sumas de dinero para mantener el arriendo de un local que, por una circunstancia imprevisible, pierde buena parte de su potencial comercial de forma repentina y, es de suponer, transitoria.'

QUINTO.-En lo que concierne a la existencia de apariencia de buen derecho, y remitiéndonos nuevamente al citado auto de esta Sala al concurrir identidad de razón, se deben puntualizar los aspectos siguientes:

'Aparentemente y sin perjuicio de lo que pueda decidirse en el procedimiento principal, concurren los requisitos necesarios para que resulte aplicable al caso la doctrina denominada rebus sic stantibus. La pandemia era imprevisible cuando tuvo lugar la contratación, la alteración que ha provocado en el flujo de pasajeros aeroportuarios ha sido drástica y ello ha propiciado una notable desproporción entre lo estipulado como renta mínima y la rentabilidad del local arrendado, con manifiesto quebranto del equilibrio inicial en el entramado de derechos obligaciones.

Tan obvio resulta lo que se acaba de exponer que la propia demandada planteó a sus arrendatarios, para tratar de mitigar los graves efectos de ese desequilibrio, la siguiente propuesta:

- 1.- Para el período comprendido entre el 1 de enero de 2020 y el 14 de marzo de 2020 (ambos incluidos) se aplicará la renta conforme a lo previsto en los contratos originales, esto es, una RMGA prorrateado por 74 días.

- 2.- Para el período comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020 (ambos incluidos) no se aplicará RMGA.

- 3.- Para el período comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 31 de diciembre de 2020 (ambos incluidos) se aplicará una RMGA resultante de aplicar una reducción de un 50% sobre la RMGA prevista en el contrato, prorrateada en los 194 días de este período.

- 4.- Para el período comprendido entre el 1 de enero de 2021 y el 8 de septiembre de 2021 (ambos incluidos) se aplicará un porcentaje del 50% de la RMGA prorrateada en los días devengados en este período.

Acaba de entrar en vigor la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras, cuya Disposición Final Séptima, bajo el epígrafe Modificación de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), dispone lo siguiente:

- '1. Los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENA SME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día 14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha fecha, quedarán automáticamente modificados por efecto de esta Ley en los siguientes términos:

a) La parte proporcional de Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) establecida en los contratos correspondiente al periodo de tiempo que se extiende entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambos incluidos, quedará suprimida y no será exigible su pago por AENA.

b) A partir del día 21 de junio de 2020 la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019.

El cálculo de la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) se realizará mediante un prorrateo de su importe con arreglo a los datos oficiales sobre el volumen de pasajeros publicados por AENA.

c) Lo establecido en el apartado anterior no afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.

2. La modificación de los contratos establecida en esta disposición será igual para todos los contratos y operadores. Tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG), u otras cláusulas, o ya se hubiese procedido al pago de esta obligación.'

Se arguye por la demandada que la doctrina rebus sic stantibus, según la jurisprudencia, no resulta de aplicación cuando el riesgo contractual que se pretende mitigar o reequilibrar en la demanda ha sido expresamente asignado a una de las partes en el contrato, y que las partes pactaron que si, por cualquier causa, el arrendatario no llegaba a generar un nivel de ventas que permitiera que la renta variable alcanzase un umbral, la arrendadora recibiría siempre y en todo caso una renta mínima garantizada. Así pues, a su juicio, el riesgo de la actividad del arrendatario fue asumido por el arrendatario. Sin embargo, ese riesgo al que se refiere el contrato es el propio del éxito o el fracaso inherente a cualquier empresa comercial en competencia con otros negocios similares, sin relación alguna con la situación de pandemia que ha incidido no ya en la facturación de ese establecimiento en concreto sino, de manera general, en todo el tráfico aeroportuario a nivel mundial. Si la arrendataria asumió el riesgo de que su negocio no alcanzara las cotas de rentabilidad esperadas, no ocurrió lo mismo con un evento de proporciones planetarias como el que ha acaecido, que por supuesto no era contemplado por los contratantes.

Ahora bien, dejando al margen el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, parece excesivo prolongar la suspensión a lo largo del resto del año y de los ejercicios sucesivos. Puede razonablemente esperarse que el flujo de pasajeros siga siendo sensiblemente inferior al alcanzado en 2019, tomando ese año como referencia, pero no hasta el punto de quede justificada la supresión de un elemento básico del contrato como es la renta mínima. Téngase en cuenta que podría darse el caso de que, con un tráfico de pasajeros no muy inferior al de 2019, el negocio explotado por la actora generara un escaso volumen de ventas por razones ajenas a la pandemia, lo cual llevaría al pago de una renta muy baja sin justificación alguna. Así pues, resulta equitativo y ajustado a la situación de incertidumbre establecer que, en 2021 y años sucesivos, se restablezca la renta mínima anual garantizada pero por un importe reducido en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de esta ciudad respecto al volumen de pasajeros que existió en 2019, no siendo exigible el pago de una renta mínima anual garantizada por mayor importe. Esta posibilidad, por lo demás, ya fue contemplada por la propia actora en las pretensiones subsidiarias del suplico de su escrito de demanda.

En cualquier caso y sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, no es en este procedimiento de medidas cautelares que procede aquilatar al detalle el modo en que la presente situación sanitaria deba incidir en la cuantía de la obligación pecuniaria de la actora. Será en el procedimiento principal, con un despliegue probatorio más exhaustivo y con más amplias posibilidades de examen de la controversia, que podrá darse respuesta más afinada a esta cuestión. No obstante, valorado lo hasta aquí expuesto, se considera adecuado para la finalidad de las medidas cautelares en relación con la tutela judicial perseguida en el procedimiento principal acordar lo siguiente:

- La parte proporcional de renta mínima anual garantizada correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambas fechas incluidas, queda suspendida, sin que sea exigible su pago por la arrendadora.

- A partir del día 21 de junio de 2020 y hasta la finalización del procedimiento principal (o hasta la desaparición de los efectos de la pandemia en el tráfico de pasajeros), la renta mínima anual garantizada queda reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de Palma respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por la arrendadora el pago de una renta mínima anual garantizada por mayor importe.

- Lo establecido en los apartados anteriores no afectará al derecho de la arrendadora a exigir el pago de la renta variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.'

SEXTO.-La parte apelada reitera también que las medidas cautelares resultarían improcedentes por cuanto no suponían otra cosa que una mera anticipación de lo pretendido en la demanda principal. No obstante, se discrepa de esta tesis al entender, siguiendo siempre lo ya resuelto en el referido auto de esta Sala, que:

· 'Lo solicitado como medida cautelar no es la modificación de las condiciones del contrato, sino la suspensión temporal de la obligación del pago de la renta mínima durante el tiempo que dure la tramitación del procedimiento.

· Esta medida está amparada en lo dispuesto en el artículo 727.7 º y 11º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto va dirigida a asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pretende, que, como se ha señalado, puede verse comprometida por la afectación que la reclamación del importe de la renta mínima garantizada puede tener en la subsistencia del contrato que se quiere proteger.

· Lo que se persigue no es propiamente una anticipación de los efectos de un eventual pronunciamiento estimatorio de la sentencia en el procedimiento principal sino la protección del contrato en una coyuntura extraordinaria que podría abocarlo a su extinción antes de que fuera dictada la sentencia.'

SÉPTIMO.-En lo que atañe a la no aplicar el depósito en garantía a que se refiere el pacto 7.2 del contrato, al pago de la factura nº NUM000 (documento nº 3 de la demanda); así como a la prohibición de la eventual aplicación de la prohibición de contratar prevista en la disposición 1b) apartado k) del Pliego de Condiciones para la contratación que rigen los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, por el impago de las facturas; y lo relativo a que se prohíba solicitar la inclusión de la actora en los registros de morosos por causa del impago (parcial) de las Rentas Mínimas Garantizadas correspondientes al año 2020; y, finalmente, que se suspenda el devengo de intereses de demos y penalizaciones, por causa del referido impago. Aprecia la Sala que la parte apelada no cuestiona singularizadamente la procedencia de estas peticiones. Siendo, en cualquier caso, concordantes y derivadas de la petición principal; debiendo remitirse la Sala al auto ya referido de este Tribunal, en el que, con referencia al auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial nº 158/2021, de 23 de julio, el cual, a su vez, se remitía al auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 25 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:1086A), exponía:

'En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3157 ) declaró que es contrario a la naturaleza jurídica del aval la suspensión de su ejecución a solicitud del deudor como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal.

Ahora bien, como se recuerda también en la resolución, en la que se recoge la jurisprudencia dictada sobre la naturaleza del aval a primer requerimiento en la que se señala que el garante tan solo podrá oponer las excepciones que se deriven de la garantía misma, pero también el pago del deudor, si lo conoce, es decir, se deja la posibilidad de ejercitar la exceptio doli o límite al ejercicio abusivo del derecho (se cita aquí la sentencia de 17 de febrero de 2000 ).

Tal y como reflejan las resoluciones que cita la parte recurrente, existe una controversia sobre la posibilidad de acordar como medida cautelar la suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento. Así se reflejan en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 25 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:1086 A):

«Las discrepancias existentes en el seno de esta Audiencia Provincial sobre la suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento se encuentran sintetizadas por el auto de 4 de febrero de 2019 de su Sección 8ª cuando señala que: 'Si bien es cierto que existen dos posturas contrarias, entendiendo la primera que la abstracción del aval a primer requerimiento, impide, en trámite cautelar, su suspensión cuando se alega incumplimiento del contrato que dio lugar a la emisión de la garantía por desnaturalizarse su esencia (por todos Auto de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 29 de Junio de 2017, rec. 145/2017); la otra postura, también amparada en resoluciones de esta Audiencia, asume la diversa consideración que se produce en la relación entre garante y deudor, en la que efectivamente la abstracción de la garantía no posibilita el análisis del incumplimiento alegado respecto del contrato garantizado, y la del garantizado y beneficiario, en la que el análisis de la relación causal que dio lugar al otorgamiento de la garantía es posible e incluso la suspensión de su ejecución, puesto que todas las alegaciones y consecuencias se producen en la relación interna'».

Es la segunda postura la que considera aplicable este tribunal dado que en el presente caso, el efecto de la medida se produce en la relación interna entre beneficiario y garantizado y se ha apreciado la procedencia de la suspensión del pago de la renta mínima garantizada anual, que una de las obligaciones que se garantiza con la presentación del aval a primer requerimiento, con la finalidad de evitar que la parte demandada, al amparo de la existencia del aval, pueda pretender cobrar una renta cuyo pago ha sido suspendido.'

Ahora bien, como quiera que las peticiones que ahora no ocupan afectan a acuerdos contractuales que perseguían garantizar el cumplimiento del conjunto de obligaciones asumidas por el arrendatario con la firma del contrato, se debe concluir que el incumplimiento de las obligaciones que aún persisten, tras el dictado del presente auto, podrán dar lugar a la aplicación de tales medidas de garantía en su alcance contractual, las cuales, sin embargo, no serán aplicables en lo que se refiere a las partidas cuyo pago queda suspendido mediante el presente auto.

OCTAVO.-Por último, en lo que atañe al importe de la caución con cargo a la actora-apelante, esta se remite en la alzada a la propuesta inicial, exponiendo que 'ADOLFO DOMÍNGUEZ' ha ofrecido una caución con la solicitud de medidas cautelares por importe de 9.039,80.-€, correspondiente al 10% del aval otorgado en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato; considerando dicha parte que quedan así garantizados todos los derechos de AENA. La parte apelada no hace indicación alguna al respecto.

En dicho escenario, y conforme a lo previsto en el art. 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe recordar que, por un lado, estas medidas cautelares no suprimen definitivamente la obligación de pago de la renta mínima anual garantizada, sino que únicamente la suspenden a resultas de lo que se decida en el pleito principal. Por consiguiente, en caso de que finalmente no sea estimada la demanda, el perjuicio que habría sufrido la demandada sería el retraso en el cobro durante el período de suspensión. Por otro lado, como quiera que la propia demandada sostiene la solvencia de la adversa, no cabe sino concluir que, ante los propios términos de la defensa, el riesgo de impago por la actora de las cantidades suspendidas queda minimizado.

Así y todo, considera la Sala escasa la caución ofrecida, entendiendo más acorde a derecho situarla en la cifra de 30.000.- €, que deberá la parte actora prestar en alguna de las formas previstas en el art. 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al haber sido solo en parte estimada la petición actora. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394, en relación con los artículos 735, 736 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

SE ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad 'ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A.', siendo su Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 14 de julio de 2021 en incidente de medidas cautelares surgido en procedimiento ordinario seguido con el número 473/21, de los que trae causa el presente rollo de apelación, REVOCANDO LA CITADA RESOLUCIÓN Y ACORDANDO EN SU LUGARla adopción de las siguientes medidas cautelares, sin perjuicio de lo que pueda finalmente decidirse en el procedimiento principal del que dimana el presente incidente:

1. SE SUSPENDEel pago de la renta mínima anual garantizada correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambas fechas incluidas, sin que sea exigible su pago por la arrendadora.

Y, a partir del día 21 de junio de 2020, la renta mínima anual garantizada queda reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de Palma respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por la arrendadora el pago de una renta mínima anual garantizada por mayor importe. Esta medida se prolongará hasta la finalización del procedimiento principal, o, si ello se produjera antes, hasta que el volumen anual de pasajeros iguale al registrado en 2019.

Lo establecido en los párrafos anteriores no afectará al derecho de la arrendadora a exigir el pago de la renta variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.

2. SE ACUERDAque 'AENA S.M.E., S.A.' no podrá aplicar el depósito en garantía a que se refiere el pacto 7.2 del contrato al pago de la factura nº NUM000 (documento nº 3 de la demanda); salvo en lo que pudiera afectar a partidas cuyo pago sigue siendo obligación de la arrendataria, de acuerdo con la presente resolución.

3. SE PROHÍBEla eventual aplicación de la prohibición de contratar prevista en la disposición 1b) apartado k) del Pliego de Condiciones para la contratación que rigen los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, por el impago de las facturas suspendidas por este auto.

4. SE PROHÍBEsolicitar la inclusión de la actora en los registros de morosos por causa del impago de las Rentas Mínimas Garantizadas correspondientes al año 2020 suspendidas por este auto.

5. SE SUSPENDEel devengo de intereses y penalizaciones, por causa del impago de las partidas suspendidas por este auto.

6. Los pronunciamientos anteriores quedan condicionados a la previa prestación por la actora de una caución por importe de treinta mil euros (30.000.- €), la cual deberá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 LEC, es decir: ' en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.'. Debiendo la misma ser constituida dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

7. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Izquierdo Sr. Gibert

La difusión del textode esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidosen esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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