Auto CIVIL Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 900/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 900/2014
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 820/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 Barcelona
A U T O Nº 290
Barcelona, 22 de septiembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Sergio FERNANDEZ IGLESIAS, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 900/2014 interpuesto contra
el auto dictado el día 31 de julio de 2014 en el procedimiento nº 820/2013, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 34 Barcelona en el que son recurrentes Dª Coro , D. Antonio y Dª Gloria y apelado DEUTSCHE
BANK SA previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO EN PARTE el incidente de oposición, y DECLARO abusiva la cláusula del interés moratorio, por lo que se deja sin efecto y se tiene por no puesta.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Sergio FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada En la ejecución hipotecaria referida anteriormente se suscitó por la representación de doña Coro , doña Gloria y don Antonio recurso de apelación contra el auto de 31 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona que procedía a estimar parcialmente el incidente de oposición de los recurrentes, declarando abusiva la cláusula de interés moratorio, dejándola sin efecto, y teniéndola por no puesta.

Contra dicha resolución se alzan dichas personas alegando, en síntesis, ausencia de motivación en la desestimación del motivo de oposición que versaba sobre infracción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en relación a la valoración del bien hipotecado y la cuantía del préstamo, sobre la cláusula de vencimiento analizada, que debía analizarse, con independencia de su aplicación por la entidad bancaria, instando sentencia por la que se revocase el auto apelado, acordándose la nulidad de las cláusulas alegadas en el recurso.

La parte ejecutante se opuso a dicho recurso, interesando su desestimación íntegra, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La valoración de la finca.

La parte ejecutada opuso que se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 1/2013 de 14 de mayo que modificó la ley 2/1981 de 25 de marzo de Regulación del mercado Hipotecario puesto que en la escritura de 22 de marzo de 2007 se había tasado la finca en 309.465,75 euros, pero cuando se suscribió la escritura de novación en 15 de diciembre de 2009 se redujo tal valoración quedando establecida en 197.280 euros.

Por tanto, es preciso analizar si la cláusula por la que en la escritura de novación se tasa la finca para que sirva de tipo a la subasta en una cantidad muy inferior a la señalada en la escritura anterior ha de ser considerada nula por abusiva.

Al efecto, debemos hacer una primera consideración respecto al redactado de la cláusula que nos lleva a concluir que no cumple las exigencias de claridad y transparencia de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación, en la medida en que cuestión tan relevante como la indicada se incluye dentro del epígrafe titulado 'Modificación de responsabilidad hipotecaria', en que se reseña que la nueva responsabilidad hipotecaria lo es por la cantidad de 319.196 euros, con los intereses que asimismo menciona, y a renglón seguido, sin epígrafe enunciativo alguno, y sin ningún elemento destacado que ponga de manifiesto su importancia, se establece que 'las partes tasan la finca hipotecada a efectos de que sirva de tipo a la subasta, en la cantidad de ciento noventa y siete mil doscientos ochenta euros (197.280)', omitiendo asimismo mencionar que ello suponía cambiar la valoración efectuada en la primera escritura, por lo que puede fácilmente concluirse que el adherente no tuvo posibilidad real de conocer que se había efectuado este cambio y que determina, conforme a la ley 7/1998 citada que la mencionada cláusula se tenga por no incorporada al contrato.

Pero además, la cláusula en cuestión es nula por abusiva, pues de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Veamos las concretas razones que nos llevan a estimar el carácter abusivo de la expresada cláusula.

La fijación en la escritura de hipoteca de una concreta cantidad a efectos de subasta responde a la exigencia del artículo 682-2-1LEC que al regular las particularidades del procedimiento de ejecución hipotecaria exige 'que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo a la subasta'.

La razón de la expresada exigencia es doble, pues de una parte agiliza la tramitación del juicio hipotecario al no ser ya preciso el avalúo del bien que se exige en los demás procesos ejecutivos ( art. 666 y 637 LEC ), y al mismo tiempo, constituye una garantía para el ejecutado puesto que le permite conocer en el momento mismo de la constitución de la hipoteca el valor que en su día va a constituir el precio inicial de subasta, y si bien ha sido discutida la permanencia de la expresada cifra a lo largo de la vida del contrato (véanse en tal sentido la RDGRN de 20 de mayo de 2008 y la STS de 24 de marzo de 1993 ), en la medida en que las variaciones en el precio del inmueble pueden perjudicar a una u otra parte, lo cierto es que no se ha hecho reforma legislativa alguna que introdujera modificaciones al respecto.

Es indudable, por tanto, la importancia de la determinación de este valor en el momento de constituir la hipoteca puesto que condiciona todo el proceso hipotecario, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 670 LEC para el caso de subastas con terceros postores y del artículo 671 LEC para el supuesto de subastas sin ningún postor, siendo así que las últimas reformas legislativas han ratificado la trascendencia del valor de tasación que se fije en la escritura de constitución de la hipoteca.

Obsérvese en tal sentido que tras la reforma del artículo 671 LEC operada por la ley 8/2011 de 1 de julio, la cantidad mínima para que el acreedor pudiera pedir la adjudicación del bien hipotecado pasó del 50% al 60% del valor de tasación, y en la más reciente aprobada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, tal exigencia mínima puede llegar hasta el 70% en el caso de que el bien hipotecado constituya vivienda habitual y concurran las exigencias que la ley prevé, o al 50% si no se trata de vivienda habitual.

Otra prueba evidente de la importancia del valor del bien que se consigne en la escritura de constitución de la hipoteca a los efectos de la subasta, lo constituye el hecho de que el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y Otras Normas del Sistema Hipotecario y Financiero, disponga en su artículo 8.2 lo siguiente: 'La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración'.

Es cierto que esta norma solo se aplica a los préstamos o créditos que vayan a ser objeto de titulización en el mercado hipotecario, por lo que no puede predicarse que tenga un carácter general y que las partes vinieran normativamente obligadas a valorar el bien a los efectos de subasta de acuerdo con el valor que resultare de la tasación, y también lo es que no resulta de aplicación al caso de autos (por ser la escritura de fecha anterior) la reforma del art. 682 LEC introducida por la Ley 1/2013, y que se remite a lo dispuesto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, para realizar la práctica de la tasación, imponiendo la exigencia de que en ningún caso pueda ser inferior al 75% del valor de tasación.

Ahora bien, el que una actuación no esté expresamente prohibida ni específicamente regulada, no exime a los tribunales de ponderar si pueden integrar o no una actuación abusiva con perjuicio para el consumidor, pues el hecho de que en la fecha de la modificación de la hipoteca no existiera una norma que, con carácter general, determinara el modo de fijar el valor del bien hipotecado, no es excusa para que la entidad financiera pueda obrar arbitrariamente, sino que debe comportarse de acuerdo a las exigencias de la buena fe contractual y con la mira puesta en la protección a los consumidores a que la ley le obliga.

La cláusula, por tanto, era nula en el momento de su constitución puesto que causaba al deudor un perjuicio evidente en la medida en que el tipo inicial de subasta sería muy inferior al valor en que inicialmente se había tasado, sin que consten elementos para su modificación, y permitía a la entidad hipotecante que en el caso de que no concurriera ningún postor pudiera solicitar la adjudicación de la finca por el porcentaje legal que en su caso hubiera estado vigente y que siempre se relacionaría con el precio fijado para la subasta, por lo que conseguía hacerse con la titularidad del bien por un precio inferior a su valor real.

Se argumenta por la entidad financiera que esta cláusula sería irrelevante a los efectos de determinar la cantidad adeudada, pero olvida que es decisiva para la viabilidad del trámite hipotecario, como así ha quedado expuesto más arriba, con cita del artículo 682-2-1LEC que exige ' que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo a la subasta'.

En consecuencia, y conforme con lo explicado, procede estimar el recurso y declarar la nulidad de la cláusula de tasación antes reseñada que se tendrá por no puesta, cobrando vigencia la establecida en la escritura de 22 de marzo de 2007.



TERCERO.- La cláusula de vencimiento anticipado.

La resolución impugnada partía de la oposición en que se señalaba como cláusula abusiva la sexta bis de vencimiento anticipado, cuando no es cierto que esta fuere la aplicada para dar por vencido anticipadamente por el banco, como refiere la Juez de primer grado, sino que se trata de otra distinta, por definición no abusiva, para el supuesto de no convenir al prestatario los tipos de interés ordinario de cada periodo.

Como refiere la Juez de instancia, al analizar dicha cláusula, la aplicada por el banco fue la séptima, en concreto la letra 'a', concorde con la antigua redacción del art. 693 LEC al tiempo de despacharse ejecución, en 28 de febrero de 2013, en que podía reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses por la falta de pago de alguno de los plazos pactados, conforme al principio de legalidad procesal, consagrado en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme a lo dispuesto en el art. 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y procede recordar que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

La Juez valora como esencial el impago del contrato de larga duración, impago que remonta al momento de la interposición de la demanda en febrero de 2013, prestando atención al impago no de una, como se contentaba la redacción vigente entonces del art. 693.2 LEC , sino de seis cuotas, lo que vendría a coincidir con la redacción renovada de dicho art. 693.2 por la Ley 1/2013 , exigiendo sólo la mitad, tres cuotas mensuales enteras, remontándose el primer impago reclamado, en realidad, a junio de 2012, por lo que inadmite la oposición en ese punto.

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , antecedente inmediato de dicha Ley 1/2013, citada en su preámbulo, no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

En definitiva, como quiera que la escritura que constituye el título de la ejecución hipotecaria es de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art. 693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declararse el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la cláusula mencionada deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos, que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía, o no, al incumplimiento de una obligación esencial.

Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de esta ejecución se hizo constar, en su cláusula séptima, no sexta bis, que la entidad prestamista Deutsche Bank, SAE, podía resolver el contrato de forma anticipada y proceder a la reclamación del principal pendiente de devolución, intereses y las costas y gastos devengados, en cualquiera de los casos siguientes: ' a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización o, en su caso, de intereses.' La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda, de modo que si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que la entidad prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de seis cuotas, revelador de la gravedad del incumplimiento de la obligación esencial de los prestatarios, como opone la entidad prestamista, pues no hay obligación más fundamental para el deudor que la de pago, visto que el impago de la cuota hipotecaria se origina, tanto cuando no se paga nada, como cuando no se paga en su totalidad o parcialmente, atendido el principio de integridad del pago, consagrado en el art. 1.169 del Código Civil , en virtud del cual no se puede compeler al acreedor a recibir un pago parcial de la prestación. Así, el impago de la cuota de devolución de capital y de intereses supone afectar a la obligación esencial del prestatario, y, por tanto, del contrato. Por tanto, se refiere a un incumplimiento de una obligación esencial que además depende de la voluntad del consumidor. La entidad ejecutante dio tiempo a los ejecutados para que pudieran regularizar los pagos del préstamo, lo que no hicieron. Desde la declaración de vencimiento anticipado no se ha hecho ningún intento de enervación, lo que describe un claro incumplimiento que justificaría el vencimiento anticipado.

Siendo esta hipoteca anterior a la reforma operada por la Ley 1/2013, pueden aplicarse los dos pronunciamientos de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de febrero y 6 de marzo de 2014, de tal manera que el tribunal no podría examinar la abusividad de la cláusula en el supuesto de que la entidad bancaria, pese al redactado de la clàusula, hubiese respetado el requisito ahora exigible para la reclamación, o sea, el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supuso que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013. Es decir, con la doctrina de esta Sección, así en auto de 15.6.2015, número 200, rollo nº 835/2014 , aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art.

693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello abstrayendo que no consideremos aplicable la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establecía en dicha parte un mero requisito de procedibilidad procesal, y no pretendía regular ningún contrato.

Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art. 1.124 del Código Civil , de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones contractuales, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario se sitúa la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

A ello ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual el deudor podrá, aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.

Así, el derecho nacional, mediante dicho art. 693.3 LEC , prevé para el prestatario consumidor un mecanismo eficaz para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado: la enervación, que supone la anulación del vencimiento anticipado. A pesar de que la Ley permite anular la declaración de vencimiento anticipado al deudor y volver a beneficiarse del plazo, los ejecutados no han hecho uso de la misma.

En atención a lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado, bien analizada por la Juez de instancia, que supo ver que la entidad bancaria sí aplicó dicha cláusula séptima, no la sexta bis, para dar por vencido anticipadamente el préstamo.



CUARTO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte ejectuada, y, en consecuencia, modificar la resolución de instancia en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula de tasación antes reseñada que se tendrá por no puesta, cobrando vigencia la establecida en la escritura inicial de 22 de marzo de 2007, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución.

En cuanto a las costas causadas devengadas en esta alzada por razón del recurso de apelación, no ha lugar a su especial imposición, al haberse estimado parcialmente dicho recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coro , doña Gloria y don Antonio contra el auto de 31 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del que dimana este rollo, y, en consecuencia, modificamos el mismo en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula de tasación incluida en la escritura de novación hipotecaria de fecha 15 de diciembre de 2009, que se tendrá por no puesta, cobrando vigencia la establecida en la escritura inicial del préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo de 2007, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.