Auto CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 96/2020 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00029/2020

Modelo: N10300

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26071 41 1 2015 0008105

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000071 /2019

Recurrente: Soledad

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: PIERRE SCHWARZ DE SILVA

Recurrido: Enrique

Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON

AUTO Nº 29 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a dos de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO:En el procedimiento ejecución forzosa en procesos de familia 71/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, a instancia de don Enrique frente a don Geronimo, se dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2019 cuya Parte Dispositiva dice: 'DESESTIMOla oposición formulada por Soledad representada por la Procuradora D.ª María Teresa Zuazo Cereceda, y DECLARO PROCEDENTE QUE LA EJECUCION instada por Enrique representado por la Procuradora D.ª Marina López Tarazona Arenas SIGA ADELANTEpor la cantidad principal de 381,40 euros; sin condena en costasde este incidente a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación la procuradora señora Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Soledad, alegando en síntesis que la documentación aportada de contrario en la demanda de ejecución no acredita que la ahora apelante las cantidades reclamadas; y que es injusto e improcedente que la demandada deba abonar el certificado energético y mucho menos los gastos de mantenimiento de la caldera derivado de su uso.

TERCERO:La procuradora señora López- Tarazona Arenas, en nombre y representación de don Enrique se opuso al recurso de apelación e impugnó el anterior auto, alegando que los pagos de las cantidades adeudadas por razón de pensión de alimentos y actualización fueron abonados por doña Soledad tras ser emplazada de la demanda de ejecución, por lo que no debía haberse estimado la oposición en ese punto.

CUARTO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de marzo de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:En fecha 20 de abril de 2017 se dictó sentencia en procedimiento de guarda custodia y alimentos 490/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, que contiene, en lo que ahora interesa: el siguiente Fallo:

'4) Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al padre progenitor custodio

De momento, y sin perjuicio de lo que sus padres decidan en relación a la vivienda familiar que les pertenece proindiviso a ambos y que está gravada con una importante carga hipotecaria, la menor permanecerá en el hogar familiar ex art. 96 del Código Civil , que tendrá atribuido hasta que sus padres decidan la liquidación de ese bien inmueble que poseen en común siempre garantizando tener cubierta la necesidad de vivienda de esta menor.

Por ello, y a falta de acuerdo entre las partes, se atribuye a Soledad, y al padre como progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda familiar, y de los muebles y ajuar doméstico que en ella están, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000.

Ambos progenitores contribuirán por mitad a todos los gastos que se deriven de esta vivienda como pudieran ser hipotecarios, gastos de comunidad, consumos eléctricos, tasas, impuestos y cualquier otro que del uso de la vivienda se pudiera derivar.

5) Pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre por importe de 150 euros que deberán ser ingresados en la cuenta que designe el padre en los primeros cinco días de cada mes. Dicha pensión deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC o índice que los sustituya'.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación, y en fecha 16 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por esta Audiencia Provincial, cuyo Fallo, en lo que ahora interesa, dice:

' Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Soledad contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en juicio sobre guarda, custodia y alimentos del menor seguido al nº 490/15 de que dimana el Rollo de Apelación nº 332/17 debemos revocar y revocamos la misma en los extremos que seguidamente indicamos. En su virtud, debemos acordar y acordamos:

.....

SEGUNDO.- El punto 4) del fallo de la sentencia, se revoca y se deja sin efecto exclusivamente en su último párrafo, y en su lugar se acuerda: DON Enrique deberá de pagar todos los gastos derivados directamente del uso y disfrute de la vivienda común, tales como gastos ordinarios de comunidad de propietarios (con exclusión de las derramas), y los consumos (agua, luz, calefacción etc).

Se mantienen los restantes párrafos del punto 4) del fallo de la sentencia de primera instancia'.

Es de interés transcribir el fundamento jurídico cuarto de la señalada sentencia dictada por esta Audiencia Provincial:

'CUARTO.- USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL. GASTOS.

El uso de la vivienda conyugal ha de atribuirse a la menor Isabel, y por ende a DON Enrique a quien se otorga la guarda y custodia de la misma ( artículo 96 del Código Civil ).

En cuanto a los gastos derivados de esa vivienda, estamos conformes con la alegación del recurso relativa a que no es razonable que los gastos derivados directamente del uso y disfrute de la vivienda común, sean afrontados por los dos litigantes. Eso sería imponer al litigante no usuario de la vivienda, los gastos derivados de unos servicios de los que no disfruta. Creemos por eso que los consumos (agua, luz, calefacción etc) y gastos ordinarios de Comunidad de Propietarios ( con exclusión de las derramas) debe de abonarlos el litigante que está disfrutando de esos servicios, esto es a aquel que se ha atribuido el uso de la vivienda, en nuestro caso DON Enrique.

Sin embargo, en todo lo demás discrepamos tanto del recurso como de la sentencia, pues nuestro criterio es que no procede hacer ningún pronunciamiento en esta sentencia , cuyo objeto es la guarda custodia, visitas y alimentos del menor, sobre quién o quienes deben de pagar el préstamo hipotecario, ibi, derramas seguro de vivienda, etcétera.

Nos remitimos a este respecto al Auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja 80/17 de siete de septiembre de 2017 , en el cual, con cita de doctrina del Tribunal Supremo, razonábamos de la forma siguiente: 'En cuanto a la reclamación del 50% de las cuotas de los préstamos, debemos decir lo siguiente.

Es verdad que alguna resolución en la Jurisprudencia menor ( Auto de la sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 noviembre 2009 , Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, de fecha 20 enero 2012 ) venía manteniendo a veces que ante el impago de la parte correspondiente de estas cuotas hipotecarias por uno de los ex cónyuges y desde el momento en que la propia resolución judicial en el proceso matrimonial de separación o divorcio - provisional o definitiva-- pueda contener un pronunciamiento de condena al pago de un porcentaje de la carga hipotecaria que pese sobre un inmueble común, generalmente sobre la vivienda familiar, resultaba adecuado acudir el proceso de ejecución de la resolución recaída en el proceso de familia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 noviembre de 2008 , 28 marzo 2011 , 26 noviembre 2012 y 17 febrero 2014 , entre otras) ha venido a establecer que la hipoteca que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar no puede ser considerada 'carga del matrimonio' o 'carga familiar', en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra 'D' del C. civil , sino 'deuda ganancial' incluida en el art. 1.362.2 C. civil , por lo que, en su caso, deberá ser satisfecha por mitad por los copropietarios y no por la sociedad de gananciales. Por consiguiente, no puede ejecutarse en el proceso de familia porque no tiene la conceptuación de carga familiar articulándose la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. En este sentido se pronuncian por ejemplo el Auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015 (cuyo criterio seguimos), el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, de 10 julio 2013 , el auto de la sección 9 de la Audiencia Provincial de 15

Alicante, de 21 octubre 2011, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12, de fecha 22 febrero 2011 , Auto dela Audiencia Provincial de Jaén de 8 enero 2015 etcétera.

Según razonan estas razonan estas resoluciones, la sentencia de familia no viene a establecer una medida que se pueda ejecutar, pues se limita a refrendar lo que el titulo constitutivo de la hipoteca fija, instituyendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua con el pago de la hipoteca; pero la sentencia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario. De este modo no se podría acudir a la vía ejecutiva en el proceso de familia ya que no existiría título judicial que ampare esa demanda ejecutiva, debiendo acudir los cónyuges al proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos o bien, ( nosotros creemos que incluso sería más correcto), al declarativo correspondiente vía acción de regreso o repetición del art. 1.145 del Código Civil . No hay pues contradicción por el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia haya seguido esta doctrina y luego, con otros argumentos (en concreto, la falta de pronunciamiento del título ejecutivo) haya rechazado la reclamación por otros conceptos de naturaleza diferente (cuotas de Comunidad de Propietarios, derramas, IBI, etcétera) que reclamaba la ejecutante.

El Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª de 5 de noviembre de 2013 declara en este sentido que 'resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los ex cónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al ex cónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, cosa que no ocurre en este caso. Y tiene sentido que así sea porque no toda la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tenga naturaleza normativa para los ex cónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma'.

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 1ª de 4 de julio de 2014 , declara que 'excede del ámbito de la sentencia dictada en el 16

proceso familiar el pronunciamiento sobre quién debe devolver los préstamos pendientes'.

Además, como resulta del Auto de la Audiencia Provincial de Lleida sección 2 de 24 de octubre de 2016 , una sentencia que impone a cada parte la obligación de pagar la mitad de préstamo hipotecario no comporta una obligación que deba cumplirse frente a la otra parte, sino frente el acreedor prestamista ( El Banco) y, por tanto, sería éste el único legitimado para exigir su cumplimiento, por los cauces procedentes; en el supuesto de que uno de los cónyuge hubiera pagado la totalidad de las cuotas de ese préstamo hipotecario, podría, bien invocar este crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales, bien reclamar del otro cónyuge la parte que a este le correspondía pagar por vía de repetición, pero mediante el declarativo correspondiente, no por vía de ejecución de un título ejecutivo que realmente no legitima para una reclamación de este tipo. La ejecutante sostiene que ha abonado la totalidad de las cuotas del préstamo; pues bien, en tal caso estará legitimada para exigir la restitución de lo que ha abonado por cuenta de otro, ejercitando a tal fin las acciones que tenga por convenientes, pero lo que no puede admitirse ni siquiera aunque se trate de la vivienda familiar es que de motu proprio abone la totalidad de lo adeudado a un tercero y se sirva del procedimiento de ejecución dineraria para ejecutar un pronunciamiento judicial respecto del cual ella no es la acreedora ( art. 538 de la LEC ) debiendo insistir en que lo que se acordó en la sentencia de divorcio fue que cada uno pagase la mitad del préstamo hipotecario - obviamente al prestamista acreedor- y en que, a diferencia de otros supuestos que pudieran plantearse, no existe en este caso requerimiento de pago por parte del acreedor frente a uno de los obligados solidariamente frente al incumplimiento del otro.

TERCERO.- La solución ha de ser la misma para las demás cantidades reclamadas en esta ejecución. Se trata de gastos relacionados con la vivienda que pertenecía a la sociedad de gananciales ( IBI, alcantarillado, derramas,...), gastos que en todo caso se debían abonar a terceros ( un tercero es el acreedor del IBI, un tercero es el acreedor de las derramas...), por lo que si los abonó en exclusiva uno de los cónyuges, es claro que podía reclamar lo que correspondiera al otro en la liquidación de la sociedad de gananciales, o más correctamente, por vía de repetición, en el declarativo correspondiente, pero no por vía de una ejecución de un título que, en este caso además, ni siquiera hacía referencia alguna a esos gastos o a esas obligaciones que son objeto de reclamación en este procedimiento. 17 Es claro que estos pagos deben atenderlos por mitad ambos progenitores, pero no porque lo diga o lo tenga que decir una sentencia como lo que nos ocupa, que solo versa sobre guarda y custodia visitos y alimentos del menor, sino porque están obligados en su caso en virtud de esas concretas relaciones jurídicas y en todo caso por razón de la relación que une a ambos entre sí en su condición de condueños de la vivienda común, cuestiones estas que son ajenas a lo que puede constituir objeto de debate en esta 'litis'. Es claro que estos pagos deben atenderlos por mitad ambos progenitores, pero no porque lo diga o lo tenga que decir una sentencia como lo que nos ocupa, que solo versa sobre guarda y custodia visitos y alimentos del menor, sino porque están obligados en su caso en virtud de esas concretas relaciones jurídicas y en todo caso por razón de la relación que une a ambos entre sí en su condición de condueños de la vivienda común, cuestiones estas que son ajenas a lo que puede constituir objeto de debate en esta 'litis'.

Efectivamente, estamos en sede de ejecución dineraria de un título judicial, procedimiento que limita su ámbito a la reclamación a aquellos pronunciamientos de condena de cantidades exigibles y líquidas (o susceptibles de sencilla liquidación) que se expresen en el título ejecutivo; y en este caso, sin perjuicio de que sí existe una obligación legal general de contribución a las cargas del matrimonio y singularmente al pago de los gastos que se deriven del sostenimiento de la vivienda conyugal, no existe empero ningún pronunciamiento en el título ejecutivo que se ejecuta, que pueda permitir a la ejecutante reclamar esta sumas ( gastos de IBI, cuotas, derramas, etcétera) por vía de la ejecución de ese título judicial.'

En definitiva, ni el ibi, ni las derramas, ni el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, ni el seguro de vivienda, pueden ser considerada 'carga del matrimonio' o 'carga familiar', en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra 'D' del C. civil , por lo que no procede que una sentencia como la que nos ocupa, que tiene un ámbito muy concreto, haga referencia alguna a estas cuestiones.

Es claro que estos pagos deben atenderlos por mitad ambos progenitores, pero no porque lo diga o lo tenga que decir una sentencia como lo que nos ocupa, que solo versa sobre guarda y custodia visitos y alimentos del menor, sino porque están obligados en su caso en virtud de esas concretas relaciones jurídicas y en todo caso por razón de la relación que une a ambos entre sí en su condición de condueños de la vivienda común, cuestiones estas que son ajenas a lo que puede constituir objeto de debate en esta 'litis'.

Por eso, sin perjuicio de que ante un impago de una deuda de esa clase por uno de los litigantes, el otro pueda ejercitar contra él las acciones que considere que le corresponden en reclamación de lo abonado de más, el impago de una cantidad de esa naturaleza ( préstamo hipotecario, o IBI, , o seguros de vivienda, derramas...) por uno de los litigantes, no otorga al que pagó ningún derecho a iniciar una ejecución de título judicial con base en esta sentencia que ahora dictamos, la cual, por no ser su objeto, no puede ni debe pronunciarse sobre dichas cuestiones.

Por tal motivo, el recuso se estima en parte, en el sentido siguiente:

DON Enrique deberá de pagar todos los gastos derivados directamente del uso y disfrute de la vivienda común, tales como gastos ordinarios de comunidad de propietarios (con exclusión de las derramas), y los consumos ( agua, luz, calefacción etc).

Sobre los demás gastos no se hace ningún pronunciamiento en la sentencia'.

SEGUNDO:Don Enrique insta demanda de ejecución frente a doña Soledad, expresando en la demanda que reclama alimentos y su actualización, conforme a lo establecido en la sentencia de instancia confirmada en este extremo en el recurso de apelación, y gastos relativos a la propiedad en proindiviso ' derivados de la medida nº 4 acordada en la sentencia de instancia que fue ratificada por la Audiencia Provincial. Concretamente mi mandante y Dña. Soledad deben abonar por mitad e iguales partes los gastos que gravan la propiedad de la vivienda.... hipoteca, el seguro de la vivienda, ....el IBI por el que reclama 7,10 euros, y 86,08 euros, ...el certificado energético de la vivienda. Por el que reclama 108,65 euros..., la reparación del cuadro electrónico de la caldera, por la que reclama 176,81 euros, el préstamo hipotecario, por el que reclama 2,76 euros... . Siendo el total reclamado por estos conceptos de gastos de la vivienda común 381,40 euros.

TERCERO:Por auto de 24 de julio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se acordó: '1.- Dictar orden general de ejecución del título indicado, a instancia de la Procuradora Sra. MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS en nombre y representación de Enrique, parte ejecutante, frente a Soledad parte ejecutada. 2.- Despachar ejecución por importe de 562,96 euros en concepto de principal, por las pensiones debidas por alimentos y por los gastos generados de la vivienda proindiviso, más otros 180 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación'.

Se expresa en dicho auto que el título de ejecución es la sentencia nº 49/17 de fecha 20/04/2017 dictada en el procedimiento 490/15, consistente en:

'4) Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al padre progenitor custodio

De momento, y sin perjuicio de lo que sus padres decidan en relación a la vivienda familiar que les pertenece proindiviso a ambos y que está gravada con una importante carga hipotecaria, la menor permanecerá en el hogar familiar ex art. 96 del Código Civil , que tendrá atribuido hasta que sus padres decidan la liquidación de ese bien inmueble que poseen en común siempre garantizando tener cubierta la necesidad de vivienda de esta menor.

Por ello, y a falta de acuerdo entre las partes, se atribuye a Isabel, y al padre como progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda familiar, y de los muebles y ajuar doméstico que en ella están, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000.

Ambos progenitores contribuirán por mitad a todos los gastos que se deriven de esta vivienda como pudieran ser hipotecarios, gastos de comunidad, consumos eléctricos, tasas, impuestos y cualquier otro que del uso de la vivienda se pudiera derivar.

5) Pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre por importe de 150 euros que deberán ser ingresados en la cuenta que designe el padre en los primeros cinco días de cada mes. Dicha pensión deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC o índice que los sustituya'.

CUARTO:La representación procesal de doña Soledad presentó escrito de oposición a la ejecución, alegando en síntesis el pago de las pensiones alimenticias y su actualización, la falta de aportación documental legible por la parte ejecutante de las cantidades que reclama por IBI y seguro de la vivienda, y la improcedencia de reclamar el gasto del certificado energético por ser un gasto efectuado unilateralmente por la parte ejecutante, y la improcedencia de reclamar gastos de la caldera que no utiliza la señora Soledad.

QUINTO:La representación procesal de don Enrique presentó escrito de impugnación alegando en síntesis el pago de las pensiones alimenticias después de la notificación del despacho de ejecución; y la acreditación y procedencia de los gastos de IBI y seguro de la vivienda, certificado energético y reparación de la caldera.

SEXTO:En fecha 8 de noviembre de 2019 se dictó el auto que es recurrido en apelación por la señora Soledad e impugnado por el señor Enrique, manteniendo una y otra parte los mismos alegatos de sus escritos anteriores; auto cuya Parte Dispositiva dice:

'DESESTIMOla oposición formulada por Soledad representada por la Procuradora D.ª María Teresa Zuazo Cereceda, y DECLARO PROCEDENTE QUE LA EJECUCION instada por Enrique representado por la Procuradora D.ª Marina López Tarazona Arenas SIGA ADELANTEpor la cantidad principal de 381,40 euros; sin condena en costasde este incidente a ninguna de las partes'.

En dicho auto se indica expresamente que el título de ejecución es la sentencia de medidas de 20 de abril de 2017 dictada en el procedimiento 490/15 de este Juzgado que impuso a la ejecutada el pago de una pensión de alimentos a favor de su hija de 150 euros y la contribución al pago de la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios y los gastos que se deriven de la propiedad y uso de la vivienda común; y que ' los conceptos reclamados por el ejecutante: IBI y recargo, certificado energético, caldera, aumento del préstamo, ... por su naturaleza, origen y razón de ser de su exacción, pueden subsumirse en los que según sentencia han de sufragar ambos progenitores por mitad, toda vez que se incluyen sin distinción tanto los que son consustanciales a la propiedad de la vivienda como los vinculados al uso de la misma';...por lo que ha de continuar la ejecución por importe de 381,40 euros en concepto de principal por tales conceptos.

SEPTIMO:El art. 551 de la misma ley establece: '1 Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestosy requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.

Y el art. 552 de la misma ley dice: ' 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución'.

En este caso, en la demanda de ejecución, el ejecutante expresa que el título de ejecución es la sentencia de 20 de abril de 2017 dictada en el procedimiento 490/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, y la sentencia de fecha de esta Audiencia Provincial que confirma los pronunciamientos de instancia tanto relativos a la pensión de alimentos como a la contribución de ambos progenitores a los gastos de la vivienda.

En el auto de 24 de julio de 2019 ordenando el despacho de ejecución y en el auto de 8 de noviembre de 2019, que desestima la oposición a la ejecución, se indica expresamente que el título de ejecución es la sentencia de 20 de abril de 2017 dictada en el procedimiento 490/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en concreto y en lo que ahora interesa, el siguiente pronunciamiento de dicha sentencia: ' Ambos progenitores contribuirán por mitad a todos los gastos que se deriven de esta vivienda como pudieran ser hipotecarios, gastos de comunidad, consumos eléctricos, tasas, impuestos y cualquier otro que del uso de la vivienda se pudiera derivar'.

Como es manifiesto, la sentencia de 16 de noviembre de 2017 dictada por esta Audiencia Provincial revoca expresamente el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que junto con el relativo a la pensión de alimentos, ha servido de fundamento a la ejecución que nos ocupa. Dice el Fallo de dicha sentencia: ' El punto 4) del fallo de la sentencia, se revoca y se deja sin efecto exclusivamente en su último párrafo, y en su lugar se acuerda: DON Enrique deberá de pagar todos los gastos derivados directamente del uso y disfrute de la vivienda común, tales como gastos ordinarios de comunidad de propietarios (con exclusión de las derramas), y los consumos (agua, luz, calefacción etc)'

Es decir, no solo no se confirma, como indica la parte ejecutante, sino que con absoluta claridad deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia: 'Ambos progenitores contribuirán por mitad a todos los gastos que se deriven de esta vivienda como pudieran ser hipotecarios, gastos de comunidad, consumos eléctricos, tasas, impuestos y cualquier otro que del uso de la vivienda se pudiera derivar'.Tras un extenso razonamiento jurídico acerca de la no procedencia de hacer pronunciamiento alguno en dicha sentencia, cuyo objeto es la guarda custodia, visitas y alimentos de menor, sobre quién o quienes deben de pagar el préstamo hipotecario, ibi, derramas seguro de vivienda, etcétera.

De modo que se ha seguido todo el procedimiento de ejecución contrariando lo dispuesto en el título de ejecución, se ha seguido la ejecución de un pronunciamiento de la sentencia de instancia revocado y dejado sin efecto por la sentencia de apelación.

La infracción procesal cometida, directamente afectante al fondo del asunto, es insubsanable en esta alzada, y de tal calado que impide a la Sala entrar a conocer del recurso de apelación, al referirse el mismo a la procedencia o no de seguir adelante una ejecución por unos conceptos respecto de los que en ningún caso pudo despacharse ejecución, por lo que procede declarar la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda de ejecución, a fin de que por el juzgado se dé curso a la ejecución conforme a lo dispuesto en el título de ejecución, que no es otro que la sentencia firme dictada por esta Audiencia Provincial el 16 de noviembre de 2017.

OCTAVO:Dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni en la primera instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: apreciar la nulidad de las actuaciones seguidas en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 71/2019, seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 que ha dado lugar al recurso de apelación nº 96/2020, desde el momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda de ejecución, a fin de que por el juzgado se resuelva conforme al título de ejecución.

Sin imposición de las costas causadas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.