Auto CIVIL Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 210/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 210/2015-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 207/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA
Parte/s apelante/s: CATALUNYA BANC S.A.
Parte/s apelada/s: Jesús Luis
A U T O Nº 28/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a dos de febrero de dos mil dieciseis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 210/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte apelante D/Dª. contra Auto definitivo que dictó con fecha 7 de octubre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 207/2014, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC S.A. . contra D/ Jesús Luis Y Natalia . .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Dispongo: declarar abusiva la cláusula referente a los intereses de demora, por lo que una vez firme esta resolución, despáchese la ejecución exclusivamente por el principal e intereses remuneratorios, total 220.854,54 EUR, cantidad que no devenga interés alguno, ni el legal del art. 1.108 del Código Civil , ni el procesal del art. 576 de la L.E.C ., y costas que se devenguen, que se fijan prudencialmente en 12.000 EUR Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 19 de enero de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Jesús Luis y doña Natalia , deudores e hipotecantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, y como primera providencia el Juzgado se requirió sólo a la ejecutante una serie de seis requerimientos al objeto de conocer los conceptos y cantidades por las que, en su caso, se despacharía la ejecución contra el CONSUMIDOR.

Presentado por la ejecutante el escrito que obra en autos, se dictó nueva providencia judicial considerando que la cláusula de intereses de demora pudiera ser calificada de abusiva, y dando audiencia a las partes por quince días a los efectos que alegasen lo que a su derecho conviniese, avisando al ejecutado de que si deja pasar los quince días sin manifestaciones se entendería que se opone en su caso a la aplicacion de 'las cláusulas abusivas' observadas por el juzgador, en el sentido recogido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

Don Jesús Luis evacuó ese trámite de audiencia en escrito en que hizo ver la existencia de otras cláusulas abusivas, entre ellas la de vencimiento anticipado, además de recordar la constante del Tribunal de Justicia de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligacón del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, solicitando el sobreseimiento del procedimiento, o traslado para asistencia con abogado y procurador.

Por auto de 7 de octubre de 2014 se declara abusiva la cláusula de intereses de demora, de tal manera que una vez firme la resolución, se acordó despachar la ejecución exclusivamente por el principal e intereses remuneratorios, en la cantidad antedicha, que no devengaría interés ninguno, ni el legal del art. 1.108 del Código Civil ni el procesal del art. 576 de la LEC , y costas fijadas prudencialmente en 12.000 euros.

La parte ejecutante ya expresada interponen recurso de apelación contra dicha auto, refiriéndose a dicha cláusula de intereses de demora o moratorios, e instando la revocación del auto, y que se declarase la plena legalidad de la cláusula de intereses de demora, despachando la ejecución por el importe reclamado en el escrito de demanda, esto es, 221.071,63 euros, y que procede la reclamación de los intereses de demora devengados durante la ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC , o en su caso, el interés legal conforme al art. 1108 C.Civil .

Llegados lo autos a este tribunal, y advertido el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado recogida en el contrato, cláusula sexta bis, fundamento de la ejecución, se suspendió el trámite de deliberación dando un plazo de cinco días para que las partes alegasen lo que estimasen conveniente al respecto.

La parte ejecutante argumentó, en síntesis, que el juez de instancia ya efectuó un primer control sobre los pactos susceptibles de adolecer de abusividad sin calificar como tal la cláusula del vencimiento anticipado, y, por tanto detraída de la operación bancaria, de manera que no podría plantearse de oficio, al haber sido ya analizada y resuelta por el juez a quo. Que fueron catorce las cuotas impagadas, tratándose de obligación esencial en la STJUE del caso Aziz, en relación a la jurisprudencia española sobre incumplimiento manifiesto; el ajuste al art. 693 LEC , tanto en este caso como en la nueva redacción por Ley 1/2013; lo dispuesto en el art. 1.124 CC , y la doctrina unànime sobre el vencimiento anticipado en todo tipo de contratos, interpretando que tras dicha Ley 1/2013, un nuevo requisito: que se impaguen al menos tres cuotas del préstamo sería parámetro legal, y por ello no sería abusiva.

La representación de don Jesús Luis se refirió a la abusividad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, con especial referencia al apartado relativo a la prima del seguro, a lo dispuesto en l LGDCU y la Directiva 93/13/CEE, al deber de apreciar de oficio la abusividad, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013 , y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 , pidiendo finalmente el sobreseimiento de la ejecución por dicha abusividad, y subsidiariamente la no aplicación de intereses moratorios en la ejecución sumaria.



SEGUNDO.- Control de oficio de la abusividad en esta alzada Salvado el principio de contradicción, pues el juzgador de oficio no recibió audiencia ni observó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el crédito hipotecario fechado en 27 de agosto de 2004, dado a treinta años, a vencer en 2034, cláusula sexta bis, aplicándose a la ejecución la nueva redacción del art. 693 LEC , vigente desde 15.5.2013, repartida en 25.6.2014, y teniendo dicho ya la jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, procede volver de nuevo a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación.

La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012 , configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que ' el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello '.

Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 Y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009 , insitiendo en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de màxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la pràctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika J örös, declaró lo siguiente: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

2) El art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era vàlida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por los recurrentes es la fechada en 27 de agosto de 2004, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supuso que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero anterior a la modificación por la Ley 19/2015, constando tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo o crédito hipotecario.

El Sr. Jesús Luis reitera el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de crédito hipotecario suscrito en fecha 27 de agosto de 2004, que, entre otros supuestos que permitirían que la caja declarase vencida la operación a treinta años, y exigir la devolución de las cantidades adeudadas por cualquier concepto, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, como la de la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, letra 'd', otra del siguiente tenor literal: ' Si el Acreditado incumple cualquiera de las obligaciones que contrae en virtud del presente contrato ', letra 'k' última de dicha cláusula sexta bis del contrato de crédito hipotecario.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante que los ejecutados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, la reciente sentencia TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo. En este caso el crédito se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 31 de agosto de 2034, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.

Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015.

El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013 , por todas.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en dicho auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16 de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1124 y 1129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Y añade que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.' Lo que se añade como especialmente conducente al caso, a la vista de que el escrito de recurso de apelación de la parte acreedora interesa unas declaraciones más propias de ese proceso declarativo que siempre le restará a dicho banco ejecutante.

La parte apelada pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento sumario hipotecario el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Y, por último, porque la propia parte apelada articula en forma subsidiaria la nulidad de la otra cláusula, única analizada en primera instancia, que no comportan el sobreseimiento, que sería la petición principal.

Estimada ésta, huelga pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto, aunque por otros argumentos distintos a los tenidos en cuenta por dicha parte apelante, y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas, habida cuenta del cambio de criterio respecto del seguido hasta ahora por este tribunal, y las dudas de derecho que el tema plantea al mismo tribunal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra el auto dictado en fecha 7 de octubre de 2014 en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 207/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, dictando en su lugar la presente por la que ordenamos el SOBRESEIMIENTO del proceso, sin pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.