Auto CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 804/2015 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 804/2015
JPI Núm. TRES de Granollers
Autos núm. 243/2009 de Ejecución Hipotecaria
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
Montserrat SAL SAL
A U T O Núm. 279/2018
Barcelona, 11 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers, en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, hoy CAIXABANK, S.A. frente a Luis Antonio , en cuyo seno se formuló incidente extraordinario de oposición por este último, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo, íntegramente, la oposición a la ejecución formulada por el Procurador... en representación de D. Luis Antonio y, en consecuencia, declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 133.667,58 euros de principal (capital e intereses ordinarios) y la cantidad de 30.000€ que se fijan prudencialmente para los intereses y costas que puedan devengarse en esta ejecución, todo ello con condena a la parte ejecutante al pago de las costas procesales causadas a la ejecutada en el presente incidente de oposición.'

SEGUNDO. Interpuestos sendos recursos de apelación contra el anterior auto por el ejecutado contradictor y por la entidad ejecutante, se admitieron los mismos en ambos efectos y elevados los autos de la pieza separada correspondiente a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación del asunto en su día. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

Se aceptan los del auto apelado, en cuanto no contradigan los expresados a continuación.


PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recursos y oposición.

En los autos de ejecución hipotecaria promovidos por dicha entidad bancaria, se formuló incidente extraordinario de oposición de la D.T. 4º de la Ley 1/2013 por el Sr. Luis Antonio , alegándose como causa para ello la existencia de cláusula abusiva de intereses moratorios en el contrato de crédito con garantía hipotecaria que servía de título a la ejecución.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, estimó esa oposición a la ejecución, imponiendo las costas del incidente a la entidad ejecutante.

Sin embargo, la anterior resolución es recurrida en apelación por el ejecutado contradictor a fin de que no se aplique el interés legal del art. 1.108 CC al que se refiere el fundamento jurídico segundo del auto recurrido, interesando que se revoque dicho auto, dejando sin efecto el pronunciamiento por el que se seguiría el despacho de ejecución por el concepto de intereses, con expresa imposición de costas a la ejecutante.

La entidad ejecutante también interpuso recurso de apelación contra idéntico auto, por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, interesando la revocación del mismo, acordándose desestimar el incidente de oposición extraordinario, con condena en costas a la parte ejecutada. Y subsidiariamente, para el caso de estimación de dicho incidente, se acuerde el cálculo de los intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 114 LH, así como que se revoque el pronunciamiento relativo a la condena en costas de esa parte ahora apelante, y en su lugar se acuerde no hacer pronunciamiento en costas de ninguna de las dos instancias.

Dado el trámite correspondiente, ambos apelados se han opuesto al recurso de la parte adversa, por argumentos que no se reproducen por razón de brevedad.



SEGUNDO. Recurso del Sr. Luis Antonio . Los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora.

El recurso del contradictor en el incidente extraordinario de oposición arbitrado por la Ley 1/2013 versa sobre los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula sexta de los intereses moratorios, y en concreto, sobre su pretensión de que no se apliquen los intereses legales del art. 1.108 CC, sino ningún interés a la mora del deudor.

No se cuestiona la abusividad del interés moratorio del 20,50% anual, más de diecisiete puntos por encima del interés remuneratorio establecido inicialmente en idéntico contrato, fijado en el 3% anual, cláusula tercera, y que, por tanto, supera en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 27.12.2015 extendiendo inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, antes en préstamos personales, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.', en doctrina respaldada en la reciente STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado, y reiterada por el mismo Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016.

Vale la pena resaltar, ya desde ahora, que en dicha sentencia, el Tribunal Supemo se refiere de forma específica a los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, en que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

' El artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): [...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.' Ya en nuestro caso, lo que plantea el apelante son las consecuencias de esa declaración de abusividad no controvertida.

Así, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, no cabe admitir la moderación judicial, como argumentó el apelante con invocación de la STJUE de 14 de junio de 2012, de manera que esa integración infringiría claramente lo expuesto en el derecho de la Unión Europea, en la jurisprudencia que forma parte del acervo comunitario, al que nos remitimos por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13.

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En efecto, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación en parte del recurso, procede ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero revocar esa integración o atemperación de la cláusula abusiva por vía de lo dispuesto en el art. 1.108 CC aludida en el auto apelado, añadiendo en su lugar que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado en la misma póliza de crédito con garantía hipotecaria, de tal manera que procederá que la entidad ejecutante proceda al recálculo de lo debido, pero conforme a esa aplicación de los intereses simplemente remuneratorios ya vencidos y no satisfechos, devengando dichos intereses remuneratorios hasta el reintegro total de la suma prestada.

Es decir, la entidad ejecutante debe recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, haya podido pagar de más la parte deudora, arbitrando el Juzgado, si fuera necesario, un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria, en un sentido similar al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.



TERCERO. Recurso de la entidad ejecutante. Respecto al incidente extraordinario de oposición.

La ejecutante discute que la otra parte pudiera acogerse al incidente extraordinario de oposición arbitrado por la Ley 1/2013, y al efecto efectúa una interpretación de las disposiciones transitorias 1ª, 2ª y 4º de la misma Ley que no puede ampararse en esta alzada, dando por reproducidos al efecto los argumentos del auto apelado, y antes el decreto de 11.11.2013 que desestimó el recurso de dicha parte al respecto.

En esencia, es lo cierto que la interpretación dada por la apelante desvirtúa totalmente el sentido de las disposiciones transitorias que invoca, en especial la 1ª y 4ª, muy claras al establecer como único límite del incidente extraordinario 'en todo caso' el de que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, constando sin duda alguna que tal lanzamiento del ocupante o puesta en posesión del adquirente del inmueble de la disposición transitoria cuarta, apartado 2, no tuvo lugar en el proceso sumario seguido hasta la fecha.

Ya nos hemos referido anteriormente a la STS de 3.6.2016, concorde con la jurisprudencia europea, en el sentido de que el límite instaurado por la nueva redacción del art. 114 LH en la Ley 1/2013 nada tiene que ver con el control de abusividad. Antes al contrario, concurriendo los elementos de hecho y de derecho necesarios para el examen incluso de oficio de dicha abusividad de la cláusula cuestionada, tanto la Directiva 93/13/CEE como la jurisprudencia europea, vinculante a tenor de lo dispuesto en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conducen a rechazar que la interpretación a contrario de la disposición transitoria 2ª propuesta por la apelante conduzcan, contra toda lógica sistemática de las disposiciones transitorias de aquella Ley, a excluir de la limitación de los intereses de demora a los devengados antes del 15 de mayo de 2013 y ya satisfechos.

Como bien argumenta la parte apelada, precisamente al disponer la DT 4, apartado 2, del plazo preclusivo de un mes para interponer el correspondiente incidente extraordinario de oposición basado en las causas de oposición previstas en la causa 4ª del art. 695.1 LEC, lo hace a ese efecto de permitir ese control judicial de abusividad, fijando que 'Esta disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

La DT 2ª se refiere a los intereses de demora, tanto a nivel judicial como extrajudicial, pero para aquellos supuestos en los que no se hubiera suscitado la posible nulidad por abusividad de la cláusula. Aún más, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia, esa limitación de los intereses de demora no puede jugar en el examen judicial obligado de esa abusividad, como acabamos de ver en anterior fundamento. Si una cláusula es nula, no puede ser objeto de limitación alguna, solo de exclusión del contrato, no pudiendo atemperarse en modo alguno dicha nulidad declarada judicialmente.

Por tanto, si procede la anulación en nada empece que se hubieren satisfecho, o no, los intereses de demora, abstrayendo la incerteza de la afirmación de que en este proceso, un tanto atípico, se hubieren satisfecho con anterioridad a 15.5.2013 dichos intereses de demora, tal y como constaría en el antecedente de hecho quinto del decreto de adjudicación de 25.2.2013.

Lo cierto es que dicho decreto no se refirió a dicha satisfacción, sino a que se practicaron la tasación de costas y liquidación de intereses, aprobados por decreto de fecha 25 de octubre de 2012. Es más, la parte dispositiva del decreto se refiró a que la cantidad por la que se adjudicó la finca -156.200 euros- había sido inferior al crédito total de la actora, pero luego ese decreto de adjudicación fue objeto de recurso de revisión, y en el auto consiguiente dictado por el magistrado titular del Juzgado, en fecha 30.5.2013, estimando parcialmente el recurso del Sr. Luis Antonio se rectificó esa parte dispositiva entendiendo que el precio por el que se había adjudicado la finca había sido superior al total reclamado, quedando un sobrante por importe de 10.962,30 euros.

Procediendo el recálculo ya referido, esa cantidad tendrá que revisarse a la vista de esta resolución que ordena el recálculo oportuno, realizando el principio de efectividad propio del derecho europeo en la materia, pues el control judicial de las cláusulas abusivas, en concreto la de demora en este caso, no puede venir limitado por ninguna resolución anterior del Juzgado de Primera Instancia, si no revisó anteriormente, y con carácter de cosa juzgada, la cláusula de interés de demora examinada por primera vez en el incidente extraordinario de oposición referido.

En este sentido, la DT 4ª, apartado 1º sobre aplicación de las modificaciones introducidas en la LEC por la Ley 1/2013 únicamente respecto de las actuaciones pendientes de realizar no puede contradecir la claridad de lo dispuesto en la DT 1ª, aplicación de la misma Ley a cualquier proceso hipotecario en que no se hubiera ejecutado el lanzamiento, ni contra lo dispuesto en la misma DT 4ª, a continuación, segundo apartado de nuevo, 'en todo caso' se puede oponer la abusividad de la cláusula introducida en el art. 695 LEC sin más límite que la puesta en posesión del adquirente del inmueble realizado. Lo contrario sería ir en contra del tenor literal de las mismas disposiciones transitorias, y en contra de dicho principio de efectividad del derecho de la Unión.

Y es que, sin dicho recálculo primero, y establecimiento definitivo posterior de la cantidad por la que puede proseguir la ejecución no pudo haber actuación ejecutiva ninguna ya hecha por la que tuviera que pasar este tribunal superior.

Tampoco tiene nada que ver con la cuestión la posibilidad de liberación del deudor en el supuesto de adjudicación de vivienda habitual establecida en el art. 579.2.a) de la LEC al que se remite dicha DT 4ª, apartado 5 de la Ley 1/2013, pues precisamente aún está por determinar la cantidad por la que debe proseguir la ejecución, de tal manera que mientras tanto no puede saberse si se ha satisfecho, o no, totalmente la deuda, ni, por tanto, la obligación o falta de obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado.

En base a lo anterior, no puede decirse en propiedad que el seguimiento del incidente extraordinario de oposición precisamente permitido por las disposiciones transitorias de la Ley 1/2013 suponga una aplicación retroactiva de las normas procesales a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Es justo lo contrario, se permite extraordinariamente esa vigencia retroactiva de la nueva causa de oposición de abusividad del art. 695 LEC, sin que ello suponga, como dice la apelante, dejar sin efecto actuaciones firmes ya ejecutadas, contra el principio constitucional de seguridad jurídica, a la luz de la jurisprudencia europea en la materia, así especialmente en el asunto Primus, STJUE de 26 de enero de 2017.

En efecto, si observamos la cuestión del art. 207 LEC que subyace en el planteamiento de la entidad apelante a la luz de dicha STJUE, Sala Primera, de 26.1.2017, asunto C-421/14, banco Primus, observamos que, resumiendo el caso planteado por vía prejudicial, tenemos un auto de incoación genérico, y luego un incidente -entre otros- en que se resolvió sobre determinada cláusula eventualmente abusiva, pero no sobre otras, y lo que viene en decir el TJUE es que incluso en ese caso el Derecho de la Unión no impide el nuevo examen de la no analizada anteriormente.

Concluye la sentencia de 26.1.2017 estableciendo lo siguiente, por lo que aquí importa: ' 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

En concreto, la STJUE referida clarifica la cuestión en los siguientes términos: '46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta.

En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: - Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Como no se produjo ese control anterior de las cláusulas abusivas que pudieran afectar al préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y en concreto de la de interés de demora en las ambas instancias posibles en derecho nacional, de ahí que deba desestimarse el motivo, conforme a dicha STJUE que ratifica de nuevo el principio de autonomía procesal en que vino en fundar su decisión el Alto Tribunal europeo, en unión al de cosa juzgada que forma parte del acervo comunitario, como hemos visto, pues, en definitiva, no hubo ninguna resolución que hubiere pasado en esa autoridad, es más, la entidad apelante ni siquiera la cita, incluso la diligencia de ordenación de 13.3.2017 cuestiona la firmeza del decreto de adjudicación; y la autonomía procesal del Estado español se conjuga perfectamente, en este caso, con los principios de equivalencia y efectividad propios de la Unión Europea, conforme a los 'principios Rewe' referidos por la doctrina científica.



CUARTO.Recurso de la entidad ejecutante (ii). Respecto a la aplicación del interés de demora.

Respecto a la aplicación del interés de demora, tampoco podemos establecer que deba aplicarse el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, en doctrina ya superada, conforme a lo ya expuesto en la STS de 3 de junio de 2016, y en la jurisprudencia europea al efecto, como hemos indicado en anterior fundamento, de manera que esa nueva redacción del art. 114 LH no puede servir de pauta para soslayar el control judicial de abusividad de la cláusula nula, ni tampoco para moderarla o atemperarla, cosa que proscribe el derecho europeo, estableciendo las consecuencias de esa abusividad nuestro Tribunal Supremo, en las sentencias ya reseñadas, que han encontrado respaldo en la STJUE de 7 de agosto de este año 2018.



QUINTO. Recurso de la entidad ejecutante (iii). Sobre la consecuencia de la estimación del incidente extraordinario de oposición.

Idéntica suerte ha de correr el motivo sobre la consecuencia de la estimación del incidente extraordinario de oposición, como acabamos de exponer, pues, como acabamos de exponer, pretende que el recálculo se haga conforme a lo dispuesto en el renovado art. 114 LH, postulando efectivamente una aplicación retroactiva de la norma de derecho sustantivo, lo que no es posible conforme al principio de irretroactividad normativa general establecido en el art. 2.3 CC, siendo procedente, en cambio, el recálculo conforme a la eliminación de cualquier cantidad satisfecha en función de la cláusula abusiva de mora declarada nula, sin perjuicio de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio no afectada de nulidad.



SEXTO. Recurso de la entidad ejecutante (iv). Costas procesales de primera instancia.

Mejor suerte, por último, ha de correr el motivo relativo a las costas, pero no por la satisfacción o insatisfacción de los intereses de demora antes de la Ley 1/2013, sino por las serias dudas jurídicas suscitadas por la cuestión de las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora, con jurisprudencia vacilante al efecto hasta la publicación de la STS de 22 de abril de 2015, que motivó cuestión prejudicial resuelta en agosto de este año 2018, resaltando entonces que el auto apelado se dictó meses antes de dicha sentencia de nuestro Tribunal Supremo, y aun antes de la STS de 27.12.2015, más de un año posterior a dicho auto, que extendió esa solución a los préstamos hipotecarios. Ambas sentencias son también posteriores al recurso de Caixabank, SA, interpuesto en 14.11.2014.

Por tanto, conforme a lo previsto en el art. 394 LEC por remisión del art. 397 de idéntico texto legal, no procede imponer las costas de primer grado a ninguno de los litigantes, como impetra subsidiariamente la sociedad apelante.

SÉPTIMO. Costas de alzada y depósito para recurrir Procediendo la estimación en parte de ambos recursos de apelación en el sentido expuesto, y consiguiente revocación parcial del auto apelado, esa estimación de ambos recursos determina la falta de imposición de las costas de alzada, o sea devengadas por los respectivos recursos, a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 LEC, así como la devolución a la sociedad apelante del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación en parte de los recursos de apelación presentados por la representación procesal respectiva de CAIXABANK, S.A. y don Luis Antonio , este Tribunal acuerda: 1. Revocar en parte el auto de 13 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers en su proceso de ejecución hipotecaria núm. 243/2009, en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora suscrita en el contrato de crédito hipotecario suscrito por las partes, manteniendo la prosecución de la ejecución por la cantidad que resulte del recálculo a presentar por la entidad ejecutante, pero no la aplicación del art. 1.108 CC, sino con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, por lo que deberá la entidad ejecutante recalcular dicho saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, haya podido pagar de más el deudor, antes de proseguir con la ejecución despachada en su día, conforme a lo expuesto en esta resolución.

2. No imponer las costas de ninguna de ambas instancias a ninguno de los litigantes, con DEVOLUCIÓN a la sociedad apelante del depósito que constituyó para recurrir dicha resolución, revocando la resolución de condena del auto apelado.

Esta resolución es firme.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.