Auto CIVIL Nº 276/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 640/2016 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo núm. 640/2016

JPI Núm. CINCO de Cerdanyola del Vallès

Autos núm. 48/2015 de Ejecución Hipotecaria

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Esteve HOSTA SOLDEVILA

Sergio Fernandez Iglesias

A U T O Núm. 276/18

Barcelona, 5 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 8 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallès, en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a Cecilia y Federico, en cuyo seno se formuló oposición por este último, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente, en su parte congruente: 'La desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por el ejecutado D. Federico representado por la Procuradora Sra. Rivas frente a CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin dar lugar a las causas de oposición pretendidas por el promovente.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a sus promotores.'

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por el ejecutado contradictor, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos de la pieza separada correspondiente al Sr. Federico -aunque la carpeta diga otra cosa- a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación del asunto en su día, tras la resolución de recurso sobre suspensión procesal. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recurso y oposición.

En los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, se formuló oposición por el Sr. Federico alegándose como causa para ello la infracción de lo dispuesto en los artículos 573 y 574 LEC relativos al acta de liquidación de saldo, al no aportarse las operaciones de cálculo empleadas en la determinación del saldo; y la existencia de diversas cláusulas abusivas, en concreto las de intereses moratorios y variación del tipo de interés variable pactado también conocida como 'cláusula suelo' en el contrato de préstamo que servía de título a la ejecución.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, desestimó por entero esa oposición a la ejecución del Sr. Federico, imponiéndole las costas del incidente.

La anterior resolución es recurrida en apelación por el ejecutado contradictor a fin de que se estime dicha oposición, declarando la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo y de intereses de demora.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, interesando la confirmación del auto en todos sus aspectos, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO. Planteamiento general. Infracciones procedimentales.

Con carácter previo, se resuelve el recurso prestando la atención debida al ámbito limitado del mismo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 456 y 465.5 de la LEC, o sea, pronunciándose exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el mismo recurso, en virtud de los principios de legalidad procesal, art. 1 LEC, y de autonomía procesal, según reconocimiento de este último por la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El apelante realiza unas primeras alegaciones introductorias a la falta de referencia en el auto apelado a la prueba anticipada que pidió en su día, y a unas infracciones procedimentales que no se trasladan a su suplico, puesto que, como hemos visto, este se limita a insistir en la nulidad por abusividad de dichas dos cláusulas, de intereses de demora y suelo o variación del interés variable.

Como quiera que fuere, solo indicar que la prueba anticipada no es propia del procedimiento sumario ejecutivo en cuyo seno se planteó el incidente, sino de los juicios declarativos, como puede verse de la ubicación sistemática de los artículos 293 y siguientes de la LEC, en sede de disposiciones comunes a los procesos declarativos, mientras que el art. 695.2 LEC solo se refiere a los documentos que se presentaren en la vista señalada al objeto de dilucidar la oposición del apelante.

En cuanto a las supuestas infracciones procedimentales, referidas en esencia a la no expresión en demanda ejecutiva de las operaciones de cálculo que resultarían del juego de los artículos 573 y 574 LEC, añadir que no se configura lo alegado como causa de oposición en este sumario ejecutivo, constreñido a las causas de fondo establecidas en el art. 695 LEC, ni tampoco se conectan a ningún defecto procesal del art. 559 de idéntico texto legal por el que se regulaba la ejecución sumaria hipotecaria, de tal manera que el art. 695.1 LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria.

Como hemos puesto de manifiesto, entre otros, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015, de la Sección 1ª de esta Audiencia, la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss), de tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél. Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución, y de los supuestos en los que se puede decretar la suspensión. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC, para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art. 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la infracción del art. 574 LEC, por no constar en la demanda las operaciones de cálculo referidas en ese precepto, constaban dichos cálculos en el acta de liquidación del saldo deudor unida a dicho escrito de demanda, no requiriendo de esos cálculos el escrito de demanda, citando al efecto lo dispuesto en el auto de la AP de Barcelona de 11.1.2013, concluyendo que hay que entender que la remisión del art. 685 LEC al art. 574 LEC viene referida a su párrafo 2º, que a su vez reenvía a los arts. 573.1, 2º y 3º y a sus apartados 2 y 3, todos ellos referidos a documentos contables de cargos y abonos anexos a demanda. Aunque el número 1 del art. 574 exija al ejecutante que en la demanda ejecutiva exprese las operaciones de cálculo, ello solo tiene sentido en la acción ejecutiva de base personal y no para la acción ejecutiva hipotecaria, de alcance real. También el auto de 27.3.2014 de la Audiencia de Madrid.

En efecto, los requisitos de la demanda ejecutiva se contienen en el art. 549 LEC en relación al art. 575 LEC, de manera que no pueden conectarse esos motivos a ninguna de las causas de oposición de defectos procesales tasadas en el art. 559 LEC, ni mucho menos, claro es, a ningún motivo de fondo igualmente tasado en el art. 695 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil, pues nótese que el apartado 3º del art. 575 permite la alternativa de acompañamiento con los documentos exigidos en los artículos anteriores al mismo art. 575, entre ellos el documento fehaciente de liquidación del saldo debido del art. 573 LEC, y en este caso así se hizo en el documento 4 de la entidad ejecutante, certificado de saldo deudor y liquidación de crédito intervenidos por notario.

Ello se relaciona con la cláusula decimoctava de liquidación de la deuda, diciendo que en el supuesto de reclamación ejecutiva judicial el saldo reclamable será el certificado expedido por la caja prestamista certificado en documento fehaciente.

El denominado 'pacto de liquidez' hoy recogido en el art. 572.2 de la LEC autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral. Como indica la STS 792/2009, de 16 de diciembre, y las citadas en la misma, su finalidad es acreditar uno de los requisitos procesales imprescindibles para el despacho de la ejecución, la liquidez o determinación de la deuda para poder formular su reclamación judicial, lo que no impide que la parte ejecutada pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la correspondiente oposición, y sin alterar les normas en materia de carga de la prueba.

Se desestiman, por tanto, y por todo lo expuesto, estos motivos.

TERCERO. Cláusula suelo

a) Planteamiento

La resolución apelada realiza el doble control de trasparencia en relación a la cláusula suelo que enseñó la conocida STS núm. 241/13 de 9 de mayo, dictada por el Pleno de la Sala Civil, formal, en el sentido de su incorporación en los contratos de consumo su adecuación a los parámetros de concreción, claridad y sencillez en su redacción; así como los de accesibilidad y legibilidad de forma que pemita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, citando el art. 80.1 TRLCU, no vigente al tiempo de celebrarse el préstamo de 14.7.2003; y transparencia material, en el sentido de comprensibilidad, que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que para él suponía la cláusula, el sacrificio patrimonial que le supone la misma; así como la carga jurídica del contrato, su posición jurídica.

Y concluye que la misma no era abusiva, tras enumerar los parámetros expuestos por la propia STS para analizar dicho control de transparencia, si bien confunde la ubicación de la cláusula cuestionada, que no estaba en el apartado último de la cláusula cuarta regulando los intereses de demora, sino en ese último párrafo de la cláusula cuarta, relativa a los intereses ordinarios, tras la fórmula de cálculo absoluto de los intereses devengados, estableciendo un techo del 15%, salvo penalización por mora, y un suelo del 3,25% nominal anual.

Así mismo confunde el tipo de ese interés suelo, que no es del 2,25%, como dice el auto, y el apelante con el mismo, sino un punto más elevado, dicho 3,25, según puede verse al folio 27 de la pieza.

Así mismo da importancia a esa no lejanía, aquí cuestionada con el tipo fijo establecido en el primer año de vigencia del contrato, del 2,95%, al inicio de la cláusula cuarta relativa a los intereses remuneratorios.

Pero no podemos compartir el argumento, observando en primer lugar que esa cercanía no se produjo por confusión del tipo pactado, un punto más elevado, además de que esa primera vigencia anual en un contrato pactado a interés remuneratorio variable, en lo sucesivo, en un préstamo pactado por treinta años, a vencer en 2033, capital prestado de 250.000 euros, no puede sino considerarse más que relativa.

Consideramos que la cláusula era efectivamente abusiva, por su ubicación al final de dicha cuarta dónde se determinaba de manera ciertamente compleja la fórmula de cálculo de los intereses variables, que eran los relevantes para entender la economía del contrato, de manera que, como expuso el Tribunal Supremo, la información suministrada habría de permitir al consumidor percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y asimismo le había de permitir tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo jugaba o podía jugar en la economía del contrato; la oferta de cláusulas suelo-techo, o túnel hipotecario, como es el caso, hecha en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo; tampoco se acreditaron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de intereses en el momento de contratar; ni información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al perfil concreto del cliente no se le ofertan las mismas; ni información perfecta del comportamiento previsible del índice de referencia, cuanto menos a corto plazo, de forma que cuando el suelo estipulado lo haba previsible esté informado de que lo contratado era un préstamo a interés fijo mínimo en que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible; que la cláusula, pese a incluirse en un contrato ofertado como préstamo a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, lo convierte en préstamo a interés mínimo fijo, del que el consumidor difícilmente se beneficiará de las bajadas del tipo de referencia; pese a ser una cláusula definitoria del contrato, se le da un tratamiento impropiamente secundario, tras la compleja formulación del cálculo del interés variable; y lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo.

En ese sentido, como alega el apelante, la misma entidad ejecutante, en su acta de liquidación del saldo deudor, dejó de aplicar la cláusula suelo en las tres últimas liquidaciones, dejó de aplicar la cláusula suelo, en la retroactividad limitada establecida en dicha STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, en una especie de acto propio de reconocimiento de su abusividad, si bien no es cierta la alegación del apelante acerca de que la cláusula se incluyera en la de intereses de demora, octava, sino que lo hacía en dicha cuarta de interese remuneratorios, al final, tras exponer una nada sencilla fórmula para determinar el interés variable a aplicar durante la vigencia del contrato, pasado el primer año inicial de interés fijo.

Y, ciertamente, con la STS de 9.5.2013, no es necesaria una equidistancia entre el tipo pactado y las cláusulas suelo-techo, ni puede decirse, como hace el auto apelado, que yerra en el tipo mínimo o suelo, que las oscilaciones de referencia repercutirían en beneficio del consumidor, como demuestra concluyentemente la observación certera del apelante que en las liquidaciones practicadas por el banco se aplicó en seis de los diez tipos de la certificación bancaria la cláusula suelo, señalando la incongruencia del auto apelado al respecto en que se ampara la dirección apelante.

En efecto, conviene señalar de entrada que el Tribunal Supremo nunca ha cuestionado la validez en abstracto de las denominadas 'cláusulas suelo' sino tan solo cuando no se superan los estándares de trasparencia legalmente exigibles. La sentencia núm. 241/13 de 9 de mayo, dictada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo declaró expresamente que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' [256]

Y es también esta sentencia la que, junto con las posteriores núm. 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, y núm. 138/15, de 24 de marzo, configuran la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula que nos ocupa, señalando que se encuentran sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación pues 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles', aun cuando el propio Tribunal Supremo es consciente de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euríbor. [202]

El segundo control de transparencia, también llamado 'control de transparencia cualificado', afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato y se inspira en el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE cuando establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' por lo que, a sensu contrario, las cláusulas esenciales o que vienen referidas a la definición del objeto principal del contrato podrán someterse a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible [206], tal y como sucede con la 'clausula suelo' cuyo carácter esencial resulta de incidir en el precio (interés) que se paga por el capital prestado.

Es así, como el Tribunal Supremo concluye como parámetro abstracto de validez de la cláusula que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones, entendemos que la cláusula de autos supera el primero control, el de incorporación, pues aun cuando no viene especialmente destacada, su ubicación sistemática es correcta, tiene un tamaño tipográfico legible y cumple con los requisitos exigidos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a otros textos o documentos ( art. 80 del texto refundido de la LGDCU, si bien no aplicable a este caso).

Los problemas se localizan, lógicamente, con el segundo de los controles, que remite a la 'comprensibilidad real' de la cláusula por parte el consumidor, dadas las exigentes condiciones impuestas por el Tribunal Supremo - videel apartado 225 de la sentencia citada- que, en síntesis, pasan por proporcionar al consumidor una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin insertarla de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; facilitando simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y que no se ubiquen entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Pues bien, en el caso de autos no hay la más mínima constancia de que por la entidad prestamista se haya observado tan alto estándar informativo. Más bien transmite la sensación de que a esta cláusula se le ha dado un 'tratamiento impropiamente secundario' pues, además de venir relegada al apartado final de la cláusula cuarta, se incurre en prácticas tan desaconsejables como la de su oferta conjunta con la llamada cláusula techo que, al margen de crear una falsa sensación de equilibrio contractual, 'desvía la atención del consumidor' y 'obstaculiza el análisis' de su verdadero impacto en el contrato.

Solo señalar, por último, en relación a la garantía que supone la intermediación del notario en la contratación de un préstamo hipotecario de cara a su comprensión por el consumidor, que la STS núm. 138/15, también del Pleno, de 24 de marzo, tiene declarado que su intervención no garantiza que el consumidor tenga un cabal conocimiento del contenido del contrato pues 'tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En consecuencia, estimamos ese motivo de nulidad, declarando la abusividad de la cláusula suelo como pretendió el apelante en su oposición a la ejecución de referencia.

b) Efectos de la nulidad

Se interesó por el recurrente que se declarase la nulidad de la cláusula suelo y la ejecutante recalculase la deuda exigible sin aplicar en ningún caso la cláusula suelo.

A esa petición así mismo puede accederse, por cuanto el debate en estos casos se sitúa en el alcance que debían tener los efectos de dicha nulidad, pues la conocida STS núm. 241/13 a la que se ha hecho referencia a lo largo de esta resolución declaró, apartándose de lo dispuesto en el art. 1.303 CC, que sancionaba la doctrina más clásica de los efectos 'ex tunc' de la nulidad de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto), que 'la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia' [apartado 294], justificando la limitación de sus efectos restitutorios en 'el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico' [aptado. 293 in fine]

Sin embargo, es sabido que la STJUE de 21 de diciembre 2016 ha declarado contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril 1993, la doctrina jurisprudencial que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios de la cláusula suelo cuando es declarada nula, lo que en la práctica comporta la restitución de todas las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referida cláusula suelo desde el mismo momento de la formalización del préstamo. De hecho, el propio Tribunal Supremo asumió su equivocación, y en su sentencia núm. 123/17 de Pleno, de 24 de febrero, rectificó su doctrina.

En consecuencia, este Tribunal entiende que todas las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula suelo inciden en la determinación de la cantidad finalmente exigible por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, arbitrando si fuera necesario un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.

De esta manera, en trance de concreción de los efectos de dicha nulidad, se seguirán las pautas marcadas en su día por el abogado del TJUE (retroactividad total, de forma que la entidad prestamista devuelva todas las cantidades que hubiera pagado de más en aplicación de dicha cláusula desde la primera cuota del préstamo) frente a las contenidas en la citada sentencia núm. 241/13, tesis de retroactividad limitada, pues negar dichos efectos retroactivos contravendría el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE.

Por último, solo dejar constancia de que hoy en día la cuestión de estos efectos se revela pacifica, pues la STJUE de 21 de diciembre 2016 declaró contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril 1993 la doctrina jurisprudencial que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios de la cláusula suelo cuando es declarada nula, lo que en la práctica comportaba la restitución de todas las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referida cláusula suelo desde la formalización del préstamo. Y el Tribunal Supremo rectificó su doctrina en su sentencia núm. 123/17 de Pleno, de 24 de febrero, como reiteramos.

c) Incidencia en la liquidación practicada

La parte en verdad no cuestiona la validez del pacto de liquidez contenido en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la presente ejecución, sino la concreta liquidación presentada pues, como consecuencia de la retroactividad ilimitada postulada, los números que la sustentan no pueden ser correctos y debe recalcularse como pidió al oponerse a la ejecución en esta pieza.

Este Tribunal, en línea con lo acordado en la reunión de presidentes para la unificación de criterios celebrada el 15 de diciembre de 2014, viene entendiendo que cuando se anula y expulsa de un contrato la cláusula suelo, debe requerirse a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de las cantidades reclamadas de acuerdo con el criterio de retroactividad adoptado, sin que se encuentre justificado el sobreseimiento ni archivo del proceso. Es decir, el banco o entidad ejecutante debe recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, arbitrando el Juzgado, si fuera necesario, un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.

Además, como se avanza, la propia doctrina del Tribunal Supremo instaurada en su sentencia núm. 705/2015 de 23 de diciembre para cuando se declara abusivo el interés de demora pactado, que el capital prestado continúe devengando intereses remuneratorios hasta su completa amortización, comporta el riesgo de que pueda activarse dicha cláusula suelo en cualquier momento, de ahí que en estos casos y aun cuando no haya una constancia cierta de su aplicación, este Tribunal procede a su análisis en aras de pacificar la futura ejecución, lo que se añade a mayor abundamiento, pues en este caso consta aplicada la cláusula siguiendo la anterior doctrina de la retroactividad limitada ya expuesta.

CUARTO. Intereses de demora

a) Planteamiento

Pasando al motivo de la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios y sus consecuencias, partir de que esa nulidad no podría venir por la aplicación de los artículos 82 y 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, no vigente a esa fecha de contratación en 14.7.2003, sino por lo dispuesto entonces en la Directiva 93/13/CEE y en el art. 10 bis de ese mismo texto legal nacional, en su redacción por la Ley 26/1984, siendo significativo que en la disposición final primera, apartado 29 de esa misma Ley, en el listado de cláusulas abusivas, por mucho que no fuere numerus clausus,se refiriera expresamente a los descubiertos en cuenta corriente -art. 19.4 LCC-, y no a los intereses de otros negocios jurídicos.

En el contrato se fijó un tipo de interés moratorio del 18,75% anual, cláusula octava, más de quince puntos por encima del interés remuneratorio establecido inicialmente en idéntico contrato, fijado en el reiterado 2,95% anual, cláusula cuarta, y que, por tanto, supera en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la reciente STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado, más de seis veces el pactado como remuneratorio, como bien repone la dirección de la persona apelante.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extendió inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'

Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa ' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es ' el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).'

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

'El artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):

[...]

'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):

'[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.'

De nuevo en el caso de préstamo hipotecario que nos ocupa, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el mismo préstamo, de ahí que deba reputarse abusivo, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, en concreto en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que, solventando la problemática anterior, estableció como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', doctrina extendida a los préstamos con garantía real hipotecaria en las posteriores SSTS de 27.12.2015 y 3.6.2016, y que recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso también en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional recientemente avalada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

b) Consecuencias de la declaración de abusividad

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, no cabe admitir la moderación judicial, como argumentó el apelante con invocación de las últimas resoluciones del TJUE, de manera que no es admisible el argumento de la apelada de haber rebajado la demora arbitrariamente al 12%, triple del interés legal inicial tomado del art. 114.3 LH en regulación de la Ley 1/2013, en cuanto infringiría claramente lo expuesto en el derecho de la Unión Europea, conforme a las últimas resoluciones al respecto ya glosadas anteriormente, como tampoco podría admitirse, claro es, la nulidad total del préstamo, más allá de la cláusula afectada, conforme a lo expuesto en esa misma jurisprudencia que forma parte del acervo comunitario, al que nos remitimos por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art. 10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo. 70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación del recurso, procede realizar también la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado en la misma escritura de préstamo hipotecario.

QUINTO. Costas y depósito para recurrir

Procediendo la estimación del recurso en el sentido expuesto, y consiguiente revocación del auto apelado, las costas del incidente deben imponerse a la ejecutante que impugnó dicha oposición, conforme al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 LEC , por remisión del art. 397 de dicho texto legal .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su falta de imposición a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 LEC, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Federico, este Tribunal acuerda:

1. Revocar el auto de 8 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallès.

2. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de manera que deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, antes de proseguir con la ejecución despachada en su día, y conforme a lo expuesto en esta resolución.

3. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora suscrita en idéntico contrato de préstamo hipotecario por las partes, con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

4. Imponer las costas del incidente tramitado en primera instancia a la parte ejecutante CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y no imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta apelación, con DEVOLUCIÓN del depósito constituido para recurrir al apelante ya expresado.

Esta resolución es firme.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.