Auto CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 630/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46190-41-2-2014-0006922
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 630/2016- AM -
Dimana del Ejecución Hipotecaria Nº 000766/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PATERNA
Apelante: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: D. DANIEL CAMPOS CANET
Letrado: D. PEDRO GUILLEN GRECH
Apelado: D. Manuel Y DÑA. Luz
Procurador: D. IGNACIO TARAZONA BLASCO
Letrado: D. FRANCISCO REGALADO ROJAS
AUTO Nº 26/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PATERNA, en fecha 30 de marzo de 2016 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 766/2014 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta Bis de vencimiento anticipado, procediendo el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria', dictándose en fecha 26 de abril de 2016, cuya parte dispositiva dice: 'Procede el COMPLEMENTO del auto de fecha 30 de marzo de 2016 cuya parte Dispositiva debe modificarse en el único sentido de incorporar el siguiente pronunciamiento: 'No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadasen el procedimiento, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de D. Manuel Y DÑA. Luz . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 2 de febrero de 2017.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA.

Fundamentos

Comparte la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en reclamación de la suma de 262.359,74 € de principal, por providencia de 20 de enero de 2016 se acordó oír las partes por diez días sobre la abusividad de las cláusulas vencimiento anticipado. Dictado auto declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento de la ejecución, por la representación de la parte ejecutante se formuló recurso de apelación, en base a la extemporaneidad del control de abusividad y sosteniendo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recuro se ha sostenido la extemporaneidad del control de abusividad, ya que en fecha de 23 de octubre 2014 se dictó auto de ejecución previa presentación de la demanda y el 1 de diciembre de ese año habían instado los demandados nulidad del procedimiento, que fue resuelto por auto de 24 de marzo de 2015 el sentido desestimatorio, en dicho auto no se hizo mención a ninguna de las de las cláusulas del contrato, habiéndose procedido a la adjudicación por el 70% del tipo de la subasta, ello implica la cancelación de la deuda reclamada, se ha procedido a la tasación de costas y la liquidación del interés, por ello, debió ser al momento de admitir la demanda y en su caso despachar ejecución cuando se debió proceder a la revisión de la cláusula que ahora se pretende, también en el auto resolviendo la nulidad, por lo que su revisión ahora se debe calificar de extemporánea.



TERCERO.- Este motivo del recuro debe ser desestimado al luz de la doctrina del TJUE, a esto efectos debe citarse la reciente Sentencia dictada el 26 de enero de este año, por la Sección 1ª, en el asunto C-421/14 , que trato de manera concreta cuestión semejante a la suscitada por la parte: '... 51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71). 52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)...', y en base a este planteamiento concluyó '.... .54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: - Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley. - La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma (....) un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas...' .

La aplicación de la anterior doctrina excluye la estimación de este motivo, por cuanto en el procedimiento ejecutivo no se produjo un especifico control de oficio de las cláusulas del contrato hasta que se inicio el incidente resuelto en el auto recurrido, ello se observa tanto en el auto despechando ejecución como en el auto resolviendo la petición de nulidad formulado por los ejecutados, ya que en ambos no se examinaron las concretas cláusulas del contrato y ni se hizo un control de la abusividad de aquellas. Por demás, conforme la doctrina expuesta anteriormente, el examen de oficio de la abusividad de la cláusula puede hacerse en cualquier momento del proceso por parte de la Juez 'a quo' e incluso por parte de esta Sala en el supuesto que la Juez de instancia no lo hubiese efectuado o no fuese alegado por la parte ejecutada. Y ello es así por los intereses en protección, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , expone la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Téngase en cuenta que que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales, por lo que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso, aceptada su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).



CUARTO.- Sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el recurrente sostuvo su opinión en contra, en atención a que se ha constatado el impago de 8 cuotas antes de instar la ejecución, que previamente fueron requeridos los deudores, que en todo caso el ejecutante ha actuado siempre bajo la diligencia de buen comerciante, efectuando hasta dos renovaciones del contrato para facilitar el pago de las cuotas del préstamo y esperó al vencimiento hasta el impago de ocho cuotas, además pese a los reiterados requerimientos efectuados los deudores han mantenido un grave y reiterado incumplimiento de las esenciales obligaciones, esta cláusula está amparada por régimen legal que recogía la facultad de vencer anticipadamente el préstamo por el impago de una cuota, en la fecha de otorgamiento de la escritura, no puede afirmarse en este caso que la ejecución no sea más favorable al deudor, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 , vino a concluir que, no puede predicarse la condición de abusiva de la cláusula que regula el vencimiento anticipado del contrato por el incumplimiento de los prestatario de las obligaciones a su cargo.



QUINTO.- Para la resolución de este segundo motivo debe estarse a: 1º) En el contrato de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2007, (folios 7 a 44), en la cláusula 6ª bis facultaba al acreedor para la resolución anticipada, entre otras causas, '... 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos ...' .

2º) Posteriormente el 7 de mayo de 2009, fue modificado (71 a 90), manteniendo la cláusula 6ª bis en virtud del pacto sexto de novación modificativa.

3º) Y por último, fue modificado el 20 de abril de 2012 (folios 92 a 117), manteniendo la redacción de la cláusula 6ª bis, en la actual clausula cuarta de vencimiento anticipado, '... 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos ...' .

Partiendo de estos antecedentes el motivo del recurso no puede prosperar, si tenemos en consideración por un lado que, en el préstamo originario la cantidad prestada ascendió a 287.987 € con un plazo de duración de 25 años, y en la ultima modificación, el capital prestado ascendió a la suma de 278.987 € y el plazo de amortización se dilató al año 2039 (27 años), pero manteniendo en ambos casos la misma cláusula, y acudimos por otro a la doctrina del TJUE dictada el 26 de enero de este año, por la Sección 1ª en el asunto C-421/14 , '.... 59... mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68). 60 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69). 61 Por otra parte, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , EU:C:2009:350 , apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 , EU:C:2010:659 , apartado 42)...'.

La conclusión a la que llega la Sala es idéntica a la de la Juez 'a quo', al constatarse que aquella cláusula preveía términos desproporcionados, dada la duración del contrato, (27 años) y la facultad que otorga con base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía, lo que determina calificarla de abusiva, ( artículo 3 de la directiva 93/13 , artículo 10 bis de la LGDCU y articulo 82 del RDL 1/2007 ). Atendiendo a la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, y no se discute de contrario, sin obviar la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración.

Debiendo seguirse el criterio ya expuesto por esta Sección, que se ha pronunciado en numerosas resoluciones, así en el auto nº 153/2015 de 15 de junio explicó que: '... A) la protección a los consumidores contra cláusulas abusivas incluidas en los contratos se ha de hacer a través del art. 10 bis y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/84 de 19 de Julio de Defensa de los consumidores y usuarios, y de los arts.

8 b , 29.1 B y 80 a 89 del R.D. Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según reforma por Ley 3/14 de 27 Marzo, que en todo caso tratan de evitar que se produzca desequilibrio de las partes en perjuicio del consumidor o que se impongan indemnizaciones desproporcionadas. B) Que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013, reiteran el sistema de protección de la Directiva 93/13, que se basa en la protección al consumidor que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, teniendo que adherirse a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, como se infiere del art. 6 apartado 1 de la citada Directiva. C) Que esta disposición de carácter imperativo pretende superar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciéndose a tal efecto en las mencionadas sentencias del TJUE que el Juez Nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. D) Que a tales efectos el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. E) Que fruto de ello, la Ley 1/13 de 14 de Mayo modifica el procedimiento ejecutivo, a efectos de que, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas que se consideren abusivas. Y F) que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva lleva consigo su total inaplicación, sin que pueda moderarse o integrarse en el cumplimiento del contrato, siempre que tal nulidad no lleve consigo necesariamente la nulidad absoluta del propio contrato....'.

La correlación de esta doctrina con la cláusula y la regulación del LGDCU, constata que aquella cláusula producía un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, se observa su falta de reciprocidad pues no impone al prestamista una sanción de igual trascendencia por el incumplimiento de sus obligaciones, sin que se atempere sus efectos al grado de incumplimiento, dejando, en definitiva, la vinculación del contrato a la voluntad del empresario, al fijar el vencimiento anticipado de la obligación de pago a la única instancia del acreedor, sometiendo la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor al impago de una sola de las cuotas vencidas, sin ponderar para la resolución un incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual atendida la duración del préstamo 27 años. En la practica esa cláusula permite al acreedor cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo a su voluntad atendido, incluso, un mero retraso en el pago de una cuota mensual, posibilidad ésta que incluso el Legislador vigente sólo admite en el caso de falta de pago de al menos tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho período de tres meses ( artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 1/13), con ello, a la calificación de la cláusula como abusiva y, por tanto, nula y no puesta, Por último, la Sala no comparte las alegaciones del recurrente, por cuanto en el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, ese Tribunal recalcó que, dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/2013 en los artículos 3.1 y 4.1 remiten para determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual, ' a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (apartado 51). Por lo mismo, el carácter abusivo de una cláusula no depende de que sea conforme o contraria al Legislación vigente en la fecha de su otorgamiento, sino como indicó ese Tribunal esa calificación se hará atendiendo a '.... si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato...' y en este sentido la doctrina del TJUE se concreta en el sentido de que '... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...' , por ello teniendo en cuenta que la cláusula examinada, que faculta al prestamista para dar por vencido el préstamo y hacer exigibles todas las obligaciones contraídas, por el impago en todo o en parte de una cuota, cláusula o habitual en la mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios de la época, no se comparte que el impago de 8 cuotas afecte a la calificación de la cláusula, pues debe recordarse que no cabe integración contractual alguna conforme, por haberse producido el impago de varias cuotas con anterioridad a hacer uso el acreedor de la facultad resolutoria, y ello por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Y, asimismo, indica la STJUE de 14 de junio de 2012 , que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero sin facultades para modificar el contenido de la misma.



SEXTO.- Aunque se ha desestimado el recurso dada las dudas de derecho concurrentes en la cuestión objeto de examen, por los diferentes criterios aplicados a su resolución por los Tribunales, procede no hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Daniel Campos Canet en nombre y representación de Banco de Santander, S.A. contra el auto nº 97/2016 de 30 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Paterna , en el juicio de ejecución de bienes hipotecados seguidos con el número 766/2014.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- No hacer declaración sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.