Auto Civil Nº 235/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 457/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00235/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002595

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2008

Proc. Origen: PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000043 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

De: INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA

Procurador:

Contra: AVIGAN GRANJEROS PONTEVEDRESES, ADMINISTRACION CONCURSAL DE AVIGAN GRANJEROS

PONTEVEDRESES

Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR,

A U T O N Ú M. 235

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE Dña. Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

MAGISTRADO D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

En PONTEVEDRA, a 18 de Diciembre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 14 de Marzo de 200 8, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"1.- Admitir a trámite la pretensión principal de la demanda incidental formulada por el Instituto Galego de Promoción Económica (IGAPE)

2.- Inadmitir la pretensión subsidiaria de la referida demanda incidental por presentarse fuera de plazo.

3.- Dar audiencia por plazo de cinco días a la administración concursal respecto de la suspensión solicitada en el segundo otrosí de la demanda. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por INSTITUTO GALEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA se interpuso recurso de apelación, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día 17-12-0 8 para la deliberación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución aquí impugnada es el auto de fecha 14 de marzo de 200 8 por el que se inadmite a trámite la pretensión subsidiaria formulada por la parte apelante de que le fuera reconocido, para el caso de desestimarse la pretensión principal, un crédito titularidad del IGAPE-XUNTA DE GALICIA por importe de 389.935,09 euros en concepto de ejecución del contrato de aval y de un crédito titularidad del IGAPE por importe de 852,45 euros en concepto de comisiones de aval, ambos con privilegio especial del art. 90.1.1º L C, por estar garantizados con hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ponteareas.

El motivo de dicha inadmisión se expresa en el auto, en su fundamento jurídico segundo, considerando que se pretende así el reconocimiento de un crédito concursal mediante la impugnación de la lista de acreedores, fuera ya del plazo de diez días que, a tal efecto, establece el art. 96.1 L C, encontrándose ahora el procedimiento ya en fase de liquidación.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el IGAPE, considerando que no resulta de aplicación el plazo de impugnación de diez días del art. 96 L C, teniendo en cuenta que el crédito con garantía hipotecaria constaba en los autos, vulnerándose con la falta de reconocimiento lo dispuesto en los arts. 21.4 y 86.1 L C, faltando cualquier comunicación al IGAPE tanto sobre la declaración del concurso como sobre la falta de reconocimiento de sus créditos por p arte de la administración concursal.

SEGUNDO. Para la resolución de las cuestiones planteadas es conveniente tener en cuenta lo siguiente. Por el Instituto Galego de Promoción Económica (en adelante IGAPE) se presentó demanda interesando el reconocimiento de un crédito contra la masa por importe de 389.935,09 euros en concepto de pagos por la ejecución de un contrato de aval, y de un crédito contra la masa por importe de 101,75 euros en concepto de comisión de aval, ambos garantizados con hipoteca sobre las fincas nº 28.266 y 34.180. Contrato de garantía formalizado con la deudora AVIGAN GRANJEROS PONTEVEDRESES S.A. (en adelante AVIGAN) en escritura pública de 24 de junio de 2001, por un plazo de vigencia de 5 años, en garantía de la devolución de un máximo del 70% del principal de préstamos por importe total de 901.518,15 euros. Como contragarantía del cumplimiento de las obligaciones de AVIGAN se constituyeron hipotecas sobre las fincas antes mencionadas inscritas en el Registro de la Propiedad de Ponteareas.

Incumplidas sus obligaciones por parte de AVIGAN, diversas entidades financieras instaron la ejecución del aval, con anterioridad a la fecha del auto de declaración de concurso de aquélla, de fecha 21-5-200 5 en dos de las tres reclamaciones (concretamente el BBVA S.A. el 25-5-2005 por importe de 173.906,08 euros, Banco Popular Español S.A. el 14-3-2003 y 3-2- 2005 por importe de 114.377,81 euros, y CAIXANOVA el 3-5-2005 por 101.651,20 euros), procediendo el IGAPE a pagar las cantidades reclamadas el 1 de agosto de 2005, en los dos primeros casos, y el 30-11-2006 en el tercero.

Cuando el IGAPE tiene conocimiento de la existencia del concurso de acreedores de AVIGAN, no consta como acreedor, sino que la administración concursal había incluido en la lista de acreedores los créditos de las entidades financieras ( BBVA S.A. por 248.437,28 euros, Banco Popular por 520.522,47 euros y CAIXANOVA por importe de 101.752,94 euros). Ello, a pesar de que los créditos del IGAPE estaban garantizados con hipoteca.

TERCERO. El incidente es resuelto por sentencia de fecha 29 de mayo de 200 8, desestimando la demanda incidental formulada por el IGAPE al considerar que no pueden calificarse como créditos contra la masa, ni más concretamente de los previstos en el art. 84.2.6 L C, como aquél pretendía, es decir, "Los que conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".

Sentencia que, con fundamentos jurídicos diferentes, ha sido confirmada en cuanto al no reconocimiento el crédito de la parte apelante como crédito contra la masa, por lo que adquiere especial interés la pretensión ejercitada subsidiariamente, y que no fue admitida a trámite.

La cuestión no es tan simple como parece dar a entender la resolución impugnada que se limita a inadmitir "a limine litis" la pretensión subsidiaria al entender que, pretendiendo el reconocimiento de un crédito, ha transcurrido sobradamente el plazo preclusivo de diez días que el art. 96 L C establece, como último momento de conseguir tal reconocimiento, mediante la impugnación de la lista de acreedores por no inclusión en tal condición.

El crédito que se pretende tiene ciertas singularidades que no han sido resueltas por la resolución impugnada y que hacen necesaria una resolución de fondo sobre su calificación a fin de poder determinar si está afectado o no por el plazo de impugnación de la lista de acreedores, o pudiera no estarlo si se considerase que el solicitante entra en el concurso en la posición de otro acreedor que sí está reconocido en la lista de acreedores al ejercitar una acción de reembolso con subrogación al haber procedido al pago post concursal en su condición de fiador de la concursada a acreedores de esta que sí constan en la mencionada lista.

Como ya dijimos en sentencia de 4 de diciembre de 200 8 sobre esta cuestión en este mismo concurso en incidente entre las mismas partes, rechazando la calificación del crédito como crédito contra la masa : "A pesar de que la LC regula alguna situación, precisamente no se refiere expresamente al supuesto que nos ocupa, es decir, al supuesto en que el concurso del deudor principal es declarado antes de que el fiador hubiera pagado al acreedor. Pero sí existen elementos suficientes, como ocurre en el supuesto del art. 87.5 L C, para entender que el crédito de regreso del fiador antes del pago es un mero crédito contingente del art. 87.3 L C, lo que, contradictoriamente, viene a reconocer expresamente la propia parte apelante cuando en el apartado c) de su primer motivo de recurso señala que, con anterioridad al pago, el crédito del fiador estaría sometida a condición suspensiva de su efectivo pago.

Por lo tanto, estos créditos que debieran ser reconocidos en el concurso como créditos contingentes, sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ( art. 87.3 L C), su confirmación o su reconocimiento en sentencia, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación. En cualquier caso, el supuesto del art. 87.3 L C y la subrogación del art. 87.6 L C se refieren a créditos de regreso en los que el pago parcial o total del fiador ha tenido lugar después de la declaración del concurso. Si el pago anterior al concurso es parcial, como en el presente supuesto, la situación se resuelve en los arts. 87.7 y 160 L C que coordinan la reclamación tanto del acreedor por el resto del crédito aún no pagado, y la del fiador o avalista por el crédito de reembolso por la parte satisfecha del crédito.

Como señala algún autor, prescindiendo de si el crédito de regreso del art. 1838 C C es o no un crédito condicional, el legislador concursal ha dado por resuelta esta cuestión, y prescindiendo de si se trata de un crédito condicional , lo cierto es que sí se adecúa al carácter más flexible de crédito contingente, del que el condicional es sólo una especie. Es seguro que el crédito contingente comprende los créditos condicionales en sentido estricto y los créditos sometidos a una conditio iuris.

Este crédito de regreso del fiador se reconoce "con la calificación que le corresponda" (art. 87.3 L C), privilegiado, ordinario o subordinado en función de la relación de cobertura que exista entre deudor y fiador. En el presente caso un crédito privilegiado especial al estar garantizado con hipoteca ( art. 90.1.1º L C). Desde la perspectiva de la Ley concursal puede decirse que está condenada al fracaso la pretendida distinción entre la acción de reembolso del art. 1838 C C como diferenciada de la acción de subrogación del art. 1839 C C, pues de los preceptos concursales citados cabe deducir que no existen do s acciones de regreso sino sólo una, la de reembolso con subrogación".

Partiendo de esta calificación, propiamente el crédito de la parte solicitante debería haber constado en el concurso como crédito contingente, y por lo tanto en la lista de acreedores. Pero incluso aún cuando no se reconociera como tal en la lista de acreedores, no cabe duda que el supuesto del art. 87. 3 y la subrogación del art. 87.6 L C, se refieren a créditos de regreso en los que el pago parcial o total del fiador ha tenido lugar después de la declaración de concurso. Precisamente el art. 87.6 L C se refiere al reconocimiento de los créditos en que el acreedor , en este caso entidades financieras, disfrutan de la fianza de tercero, el ahora recurrente, los cuales se reconocerán por su importe sin limitación alguna, pero "sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador", según la dicción literal del precepto, lo que lleva a concluir que la propia LC regula el supuesto de pago por el fiador del concursado al acreedor de este y la consiguiente sustitución del titular del crédito, de forma que, el fiador que paga, pasa a ser titular del crédito ya reconocido por lo que no necesitaría, de no constar como contingente, un nuevo reconocimiento, y por lo tanto no estaría afectado por el plazo de impugnación de la lista de acreedores para interesar su expresa inclusión, dado que además de existir una sustitución "ope legis" no se limita temporalmente dicha posibilidad, por lo que puede darse en cualquier fase del concurso. Habría una titularidad civil concursalmente oculta, pero que es naturalmente eficaz, como señala algún autor.

CUARTO. A mayor abundamiento, como antes se dejaba apuntado, el supuesto que nos ocupa es un crédito consistente en una fianza o aval garantizado con hipoteca debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad respecto de las dos fincas a las que afecta, por lo que en principio pudiera considerase crédito con privilegio especial, sin perjuicio de que una determinada interpretación del art. 87.6 L C, pudiera cambiar la calificación a crédito ordinario.

De la interpretación del art. 86.1 y 2 L C con el art. 92.1º L C, puede concluirse que la comunicación de los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público y que conste de alguna manera en el concurso, no es necesaria, sino que la administración concursal debe proceder a su necesaria inclusión en la lista de acreedores, y es precisamente dicha administración la que debe accionar contra tales créditos en juicio ordinario si cuestiona su existencia y validez. Es cierto que puede sostenerse que no todos deben ser necesariamente reconocidos, pues no puede reconocerse algo que se ignora y no existen elementos de juicio que permitan su conocimiento. Siendo así, el art. 86.2 L C especifica la necesidad de incluir en la lista de acreedores los créditos asegurados con garantía real inscrita en Registro Público, de lo que se deduce que no es necesario realizar la comunicación del crédito pues debe, necesariamente incluirse, lo que debe considerarse un efecto específico o consecuencia de la fe pública registral que determina la ventaja para el titular inscrito de evitar su postergación aún cuando no comunique temporáneamente su crédito. Vaya por delante que no existen, en la limitada información que proporciona el incidente, elementos que permitan a la Sala determinar lo que constaba en el concurso a los efectos que ahora nos ocupan.

Incluso algún autor sostiene que, la contundencia de la dicción del art. 86.2 Ley Concursa l, donde se impone su inclusión en la lista de acreedores, determinaría la inexistencia de plazo alguno para hacer valer la inclusión si la administración concursal no ha cumplido con tal obligación. Tesis que adquiere fuerza si, como establece el art. 94 L C, la lista de acreedores debe contener los incluidos y los excluidos, y en este caso los motivos de la exclusión. Pero es que en el supuesto señalado, resultaría insuficiente dicha exclusión expresa, siendo necesaria la impugnación del crédito por la administración concursal, según el art. 86.2 L C. Entre tanto, el crédito debe entenderse incluido en la lista de acreedores, a pesar del silencio total de la administración concursal.

Todas estas cuestiones que se apuntan y que pudieran justificar la inaplicación a la parte recurrente del plazo de diez días para impugnar la lista de acreedores por no inclusión de su crédito, cuando realmente debería entenderse ya reconocido, e incluso manifestado en la misma constando el inicial titular, después sustituido por la parte apelante mediante su pago como fiador de la concursada, es lo que justifica la improcedencia de la inadmisión "a límine" privando a la parte recurrente de una resolución sobre el fondo del asunto, una vez tramitado el incidente concursal respecto de dicha cuestión, cuando precisamente dicha parte insiste , a pesar de lo escueto de su recurso, en la inaplicación en este caso del plazo de diez días del art. 96 L C.

Resultando de aplicación supletoria la LEC 1/2000, es de recordar el art. 403.1 LE C cuando señala que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas. Lo que no es el caso.

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LE C no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en representación del Instituto Galego de Promoción Económica contra el auto de 14 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Pontevedr a, por el que inadmitia a trámite la pretensión subsidiaria planteada por la parte apelante de que, para el caso de desestimarse la pretensión principal, le fuera reconocido un crédito titularidad del IGAPE-XUNTA DE GALICIA por importe de 389.935,09 euros en concepto de ejecución del contrato de aval y de un crédito titularidad del IGAPE por importe de 852,45 euros en concepto de comisiones de aval, ambos con privilegio especial del art. 90.1.1º L C, por estar garantizados con hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ponteareas. Debiendo tramitarse el incidente concursal respecto de esta cuestión.

Todo ello, sin especial imposición de las costas causadas en este incidente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.