Auto CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 150/2017 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000150/2017
NIG: 3802342120160001812
Resolución:Auto 000231/2019
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000085/2016-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Cajasiete Cajarural Sociedad Cooperativa de Credito; Abogado: Guillermo Jose De La Torre Fernandez
De Vega; Procurador: Carlota Falcon Lison
Apelante: Marí Trini ; Abogado: Maria Inmaculada Padron Felipe; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
Apelante: Victorio ; Abogado: Maria Inmaculada Padron Felipe; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
AUTO
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de noviembre de 2019.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte
ejecutada, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Cristóbal de La Laguna, en la
Pieza 01 de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 85/2016, de fecha 7 de diciembre de 2016, seguido el recurso

a instancia de Dña. Marí Trini y D. Victorio , representados por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla
Castilla y asistidos de la Letrada Dña. Inmaculada Padrón Felipe; contra CAJASIETE CAJA RURAL SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dña. Carlota Falcón Lisón y asistida del Letrado
D. Guillermo de la Torre Fernández de Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de San Cristóbal de La Laguna, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla Castilla, actuando en nombre y representación de Dña. Marí Trini y D. Victorio , contra la ejecución acordada en los presentes autos, y en su consecuencia debo acordar la continuación de la misma conforme al auto dictado despachando ejecución. En materia de costas procede la condena a los ejecutados vencidos en esta primera instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito previsto en la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así lo acuerda, manda y firma la ILMA. SRA. MARÍA MERCEDES SANTANA RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna y su partido, antiguo Juzgado mixto nº 6. Doy fe.'

SEGUNDO.- El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y emplazadas las partes fue repartido a esta Sección 3. Comparecidas las partes se dictó providencia acordando oír a las mismas sobre la suspensión del proceso por el planteamiento de cuestión prejudicial por parte de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y evacuado el traslado se dictó Auto el 23 de octubre de 2017 por el cual se acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el TJUE resolviera la indicada cuestión prejudicial.

Por providencia de 17 de octubre de 2018, habiendo resuelto el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, se confirió nuevo traslado a las partes a fin de que pudieran alegar lo que estimaran oportuno, y seguidamente se señaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación el Auto que desestimó la oposición a la Ejecución Hipotecaria ordenando la continuación de la misma.

La parte ejecutada recurrió en apelación argumentando extensamente sobre la nulidad de los intereses moratorios y de los intereses remuneratorios por usurarios, considerando que en el presente caso el interés pactado fue notablemente superior al interés legal del dinero y no está explicado de forma clara en el contrato, lo que debe llevar a la declaración de nulidad por desproporcionado.

La parte apelada ejecutante refiere que los intereses remuneratorios no pueden ser objeto de control de abusividad por tratarse de elementos esenciales del contrato, y, a lo sumo, habrá de analizarse su ajuste a las disposiciones de la Ley Azcárate de 1908, conforme a la cual, los pactados en absoluto merecen ser reputados abusivos, pues no existe desproporción alguna entre las partes. Se fijaron los intereses remuneratorios iniciales en el 3,75% anual, cuando el interés legal del dinero para el año 2006 era del 4%. Añade que el préstamo tenía una finalidad claramente comercial y que los ejecutados carecen de la condición de consumidores, e indica que por ello no podría analizarse la nulidad de la cláusula de intereses moratorios al 23%, sin perjuicio de lo cual, expone que los intereses de demora no fueron calculados al tipo pactado en el contrato, sino al resultante del triple del interés legal vigente. Interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto apelado.

En el traslado conferido la entidad ejecutante apelada, respecto de la sentencia de 7/8/2018 de la Sala Quinta del TJUE, sobre la cuestión planteada por el Tribunal Supremo acerca de los intereses de demora, pone de relieve que el TJUE no se opone a que una jurisprudencia nacional considera que la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato. La parte ejecutada apelante no presentó escrito alguno.



SEGUNDO.- Como cuestión preliminar, la Sala considera que no existe duda de que los prestatarios ejecutados tienen la condición de consumidores, personas físicas, siendo la finca hipotecada precisamente la vivienda que es domicilio habitual de los mismos, y la finalidad del préstamo, según la propia escritura es la de compra de primera vivienda. De esta forma, aún no habiéndose planteado en la instancia, debe examinarse, incluso de oficio, la validez o nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, conforme a la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, número 463/2019, Recurso: 1752/2014, que indica: "1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita." En el presente caso, el préstamo hipotecario contiene una cláusula 6ª bis, denominada 'Vencimiento Anticipado', referida a la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el préstamo y exigir la devolución del capital, intereses y costas, entre otros: a) Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la presente escritura, y en particular por falta de pago de cualquiera de las cuotas de principal e intereses, ordinarios o de demora.

Y al igual que el supuesto que examina el alto tribunal en la sentencia que se viene aludiendo, si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por lo tanto, procede apreciar de oficio la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula SEXTA BIS, de vencimiento anticipado, sobre el contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo antes citada, de 11 de septiembre de 2019, analiza los efectos sobre el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la supresión de la cláusula, concluyendo que arrastraría la nulidad del contrato y de la garantía, teniendo en cuenta su esencialidad, afectando esta consecuencia de forma negativa al consumidor deudor, y considerando, por ello, que es posible su integración con una disposición legal que facultara al acreedor a dar por vencido el préstamo que estuviera en vigor a la fecha en la cual se dio por vencido anticipadamente este en el concreto caso que fuere examinado.

Dice la sentencia: "Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero." El art. 693.2 LEC, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, establecía: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Indica el alto Tribunal que, 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C- 415/11).' Las Pautas jurisprudenciales que establece la mencionada sentencia para su aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente son las siguientes: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.'

CUARTO.- Análisis del supuesto concreto.

El préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento deriva de la escritura de 1 de septiembre de 2006, tomándose a préstamo por los ejecutados personas físicas un capital de 120.000,00 €, a devolver en 240 cuotas mensuales (20 años). El préstamo se garantiza con hipoteca que grava una vivienda, domicilio de los prestatarios, y la finalidad del préstamo es la adquisición onerosa de la referida vivienda.

A la demanda se acompaña Acta de acreditación de saldo de fecha 31 de diciembre de 2015, de la que se desprende que la entidad bancaria efectúa la liquidación en fecha 22 de octubre de 2015, por impago de 19 cuotas, de forma que el incumplimiento se inicia antes de cumplirse los primeros diez años de duración del préstamo. El capital adeudado por las cuotas impagadas asciende a 6.907,38 euros, y los intereses ordinarios vencidos a 2.150,70 €. El total incumplido a la fecha de liquidación asciende así a 9.058,08 €. El 3% del capital concedido asciende a 3.600 €.

La entidad ejecutante ya desde la demanda pone de relieve que ha procedido a eliminar la cláusula suelo pactada en el contrato, y ha realizado la liquidación sin aplicación de dicha cláusula, resultando que el deudor ha abonado en exceso 2.136,45 euros, que resta del saldo. De esta forma, debe restarse de la suma incumplida la referida cantidad de 2.136,45 euros, por lo que el total incumplido a la fecha de liquidación asciende a 6921,63 euros.

Tratándose de un proceso en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, debe examinarse si el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad a que alude el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre de 2019. A este respecto, indica el alto Tribunal que 'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).' El artículo 24 de la Ley 5/2019, relativo al vencimiento anticipado, establece: "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo." A la vista de cuanto se expone, ha de concluirse que el incumplimiento de los deudores al tiempo en que se dio por vencido por parte de la entidad bancaria anticipadamente el préstamo hipotecario, reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad. De esta forma, aun cuando proceda la nulidad de la cláusula, debe estimarse que el préstamo fue correctamente vencido de forma anticipada por aplicación de la Ley 1/2013, acordando la continuación del procedimiento de Ejecución Hipotecaria.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula SEXTA relativa a los intereses de demora, al tipo del 23% anual, la Sala no comparte lo resuelto en la instancia, procediendo la estimación del recurso en este punto.

Y así, la cláusula examinada sería nula de acuerdo con los criterios fijados por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 03-06-2016, nº 364/2016, rec. 2499/2014, en la que, entre otras cosas, se dice: "«La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.»(.) De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva , es «el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento». (...) Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art.

114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

(.) »La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado." Y en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, se ha de estar a lo que establece el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en sentencia de 11-01-2019, nº 7/2019, rec. 1091/2016, conforme a la cual: "Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril, 470/2015, de 23 diciembre, 79/2016, de 18 febrero, y 364/2016, de 3 de junio, resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.- Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio, y 671/2018, de 28 de noviembre, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.- La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato."

SEXTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula TERCERA BIS, la propia parte ejecutante acepta ésta, conforme a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 09-05-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012, que, en razón a la falta de claridad y transparencia, declara la nulidad de dicha cláusula, tratándose de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con consumidores, pese a formar parte de la definición del objeto principal del contrato, y la entidad CAJASIETE en su demanda ya descuenta de lo reclamado a los prestatarios las sumas indebidamente cobradas por este concepto.

La declaración de nulidad no afecta a la totalidad de la estipulación TERCERA BIS, que establece la remuneración del préstamo, sino, exclusivamente, a la llamada 'cláusula suelo', es decir, la parte de la estipulación en la que se pacta la limitación del tipo de interés variable 'que no podrá ser inferior al tres por ciento', subsistiendo el resto del pacto y el propio contrato.

La consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, con efectos ex tunc para toda la vida del contrato, al tenerse por no puesta, no es el sobreseimiento de la ejecución, sino el recálculo de las sumas adeudadas, operación ya realizada por la parte ejecutante en su demanda. No obstante, y dado que los intereses moratorios se declaran nulos, y sigue aplicándose el interés remuneratorio pactado, que viene regulado en la referida cláusula TERCERA BIS, procede declarar expresamente esta nulidad de la cláusula suelo en la presente resolución.

En cuanto a la nulidad pretendida del interés remuneratorio pactado, estima la Sala que, tratándose el interés remuneratorio de la contraprestación principal del contrato, no cabe declarar su abusividad en atención a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, salvo si esta no supera el control de transparencia e incorporación. Y examinada la escritura, considera la Sala que los intereses remuneratorios están pactados en las cláusulas TERCERA y TERCERA BIS, correctamente incorporados al contrato, y se expone con claridad que existen dos períodos, el primero a un tipo de interés fijo del 3,75% hasta el 4 de marzo de 2007, y a partir de esa fecha se fija un tipo de interés variable anualmente consistente en un punto al valor del tipo de interés de referencia, en este caso el Euríbor a un año.

A salvo de la nulidad ya expuesta del límite o suelo pactado, los intereses remuneratorios se ajustan a los normales y en absoluto pueden tildarse de usurarios, además de que la posible nulidad del contrato de préstamo por esta causa se ha de debatir en procedimiento declarativo ordinario, y no en un procedimiento de ejecución.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.- Respecto de las costas devengadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la oposición no resulta procedente una expresa condena en las costas causadas en la instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme al artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la restitución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

? LA SALA DIJO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña.

Marí Trini y D. Victorio , contra el auto de fecha 7 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Cristóbal de La Laguna, en la Pieza 01 de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 85/2016, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y 1.- Estimamos parcialmente la Oposición a la Ejecución formulada por la representación de Dña. Marí Trini y D. Victorio y, 2.- Declaramos, de oficio, la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado en relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de estos autos; y declaramos correctamente vencido por anticipado el préstamo por aplicación de la Ley 1/2013.

3.- Declaramos la nulidad por abusivas de las cláusulas TERCERA BIS, en cuanto establece un límite inferior para el interés variable, y SEXTA, relativa a intereses moratorios, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de estos autos.

4.- Acordamos la continuación de la Ejecución Hipotecaria sin aplicación de las cláusulas SEXTA y TERCERA BIS en el extremo declarado nulo, con efectos ex tunc, procediéndose a un nuevo recálculo de las cantidades por las que se despachó ejecución, sin aplicación de estas cláusulas nulas, para lo cual se concederá un plazo de diez días a la parte ejecutante acreedora por el Juzgado de Primera Instancia.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiese constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente al presente Auto no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman las Iltmas. Sras. arriba referenciadas.