Auto CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 374/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00022/2018
Modelo: N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: JAA
N.I.G. 06153 41 1 2013 0000839
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000243 /2013
Recurrente: Constancio , Jacinta
Procurador: ANA MARIA ROMO FERNANDEZ, ANA MARIA ROMO FERNANDEZ
Abogado: ,
Recurrido: CAJA RURAL DE EXTREMADURA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, CAJA
RURAL DE EXTREMADURA
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: MARIA TERESA VIÑUELAS ZAHINOS,
AUTO Núm.22/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 374/2017
Ejecución Hipotecaria núm. 243/2013
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del proceso de ejecución hipotecaria núm. 243/2013 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, siendo partes apelantes, DON Constancio y DOÑA
Jacinta , representados por la procuradora doña Ana María Romo Fernández y defendidos por el letrado don
Rubén Múgica Heras y como parte apelada CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CRÉDITO, representada por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendida por la letrada doña
Teresa Viñuelas Zahinos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena se dictó el día veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete en el proceso de ejecución hipotecaria núm. 243/2013 auto cuya parte dispositiva se acordaba: 'No ha lugar a apreciar la concurrencia de cláusulas abusivas conforme a los motivos expuestos en los razonamientos jurídicos de esta resolución.#'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de DON Constancio y DOÑA Jacinta , se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veinte de diciembre de dos mil diecisiete, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de ejecución hipotecaria se sigue a instancias de CAJA RURAL DE EXTRAMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra don Constancio , su esposa doña Jacinta y el padre del primero, ya fallecido, don Maximo , éste último exclusivamente como hipotecante de una de las fincas, en reclamación de un principal que asciende a 264.600 euros. Los dos primeros obtuvieron un préstamo con garantía de la hipoteca de dos fincas, una rústica y una vivienda unifamiliar, con fecha 29 de noviembre de 2007, haciendo constar en el expositivo I de la escritura de préstamo que lo era para refinanciación. Impagadas las mensualidades del préstamo a partir del 31 de diciembre de 2012, se interpone la demanda de ejecución que dio lugar al despacho de ejecución por auto de 18 de julio de 2013, auto que fue notificado a los tres demandados de ejecución sin que formularan oposición.

Acordada la subasta de las fincas hipotecadas, con fecha 14 de julio de 2016, se personan en la causa don Constancio y doña Jacinta interponiendo al tiempo recurso de reposición contra el decreto del Letrado de la Administración de Justicia que acuerda sacar a pública subasta las fincas. Desestimado el recurso, con fecha 23 de febrero de 2017 los ejecutados solicitan el sobreseimiento del proceso al entender que existía en la escritura de préstamo una cláusula abusiva, cual era la denominada cláusula suelo o tipo mínimo de interés fijado en el 5,75%. Oída la parte ejecutante, se dicta el auto que es objeto de este recurso de 26 de septiembre de 2017 , por el que se desestima la pretensión al entender que los demandados no tienen la condición de consumidor.

Frente a dicho auto se alzan los ejecutados alegando en esencia que sí tienen la condición de consumidores sin que la entidad bancaria haya acreditado lo contrario. También indica que el fallecido don Maximo , del que es único heredero el demandado y ahora recurrente don Constancio , también tenía la condición de consumidor, al igual que lo tiene doña Jacinta , aunque su marido fuera profesional, pues la condición de éste no impide que su esposa sea consumidora, reiterando que la cláusula impugnada es abusiva.

Frente a dicho recurso se ha opuesto la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Antes de resolver el recurso, y aunque no ha sido objeto de impugnación por parte de la ejecutante, es harto discutible que la resolución recurrida sea susceptible de apelación. El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se modifica para introducir una nueva causa de oposición a las ejecuciones hipotecarias, la 4ª, o el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución consecuencia de las sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-49/14 , caso BANESTO y de 14 de marzo de 2013, caso Mohamed Aziz. En la segunda sentencia se decide: 'La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final '.

Pues bien, la reforma del precepto se lleva a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y la posterior Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. En la disposición transitoria cuarta de la primera de las leyes se establece un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuando se dicta el auto despachando ejecución ya es conocida la doctrina del TJUE sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas y han entrado en vigor las dos leyes citadas. Pues bien, ni el Juzgado acordó ese control, ni los ejecutados se opusieron a la ejecución, de modo que lo que ahora se interpone es una especie de incidente 'extraordinario' de oposición en el que solicita en el año 2017, lo que no se pidió en el año 2013. El recurso de apelación podría haber sido inadmitido sin más, en cuanto que no estamos en presencia de un auto definitivo del artículo 455 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni estamos ante una oposición al título ejecutivo que sí sería susceptible de apelación de acuerdo con el núm. 4 del artículo 695 de la Ley Procesal Civil .



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el recurso ha de ser desestimado.

El auto recurrido niega a los ejecutados la condición de consumidores al amparo del artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Considera el auto ejecutado que los demandados no han acreditado su condición de consumidores, desprendiéndose de la documentación aportada que la finalidad del préstamo era la refinanciación de deudas vinculadas a la actividad profesional de don Constancio que no es otra que la de agricultor y ganadero, lo que se acredita por los pagos de la PAC aportados por la ejecutante, así como copia de los extractos bancarios en los que constaría que la cantidad del préstamo lo fue para cancelar y amortizar otros préstamos derivados de la actividad profesional. Consta igualmente que los prestatarios a la fecha de formalización de la escritura estaban casados bajo el régimen de gananciales.

De acuerdo con la posición de este Tribunal (v. gr. auto de 9 de septiembre de 2015, recurso 217/2015 y sentencias de 5 de mayo de 2016, recurso 125/2016 5 de octubre de 2016, recurso núm. 304/2016 , 20 de octubre de 2016 , núm. 214/2016 , rec. 347/2016 y 7 de diciembre de 2016, recurso 271/2016 ), no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los empresarios, sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores. Desde la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se entiende por consumidor, 'toda persona física, que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional' (artículo 26 ), concepto que se amplía en el artículo 3 de nuestra ley de 2007 modificada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo , por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' .

El Tribunal Supremo ha señalado desde su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005 que la ley para la defensa de consumidores y usuarios atribuye la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, que se sirve de tales prestaciones en el ámbito personal, familiar o doméstico.

Ello no impide que el profesional que actúa al margen de su actividad empresarial pueda tener la condición de consumidor. La conocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89 ), señala en los parágrafos 26 al 30 que un profesional (en el caso era un abogado) puede tener la condición de consumidor si el contrato no está vinculado a la actividad profesional, y termina diciéndonos: 'el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesionaldel referido abogado' .

Y también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que cuando se trate de avalistas o fiadores que garantizan una operación mercantil societaria, esas personas están protegidas por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 'cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente' (auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 y auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 - Dumitru Tarcu e Ileana Tarcu contra Banca Comercial Intesa Sanpaolo România SA y otros-).



CUARTO.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios' .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, núm. 367/2016 , lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo 166/2014, de 7 de abril y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: 'La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

La sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: 'En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente (...) Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art.

8.1 LCGC (EDL 1998/43305) '.

La sentencia del Alto Tribunal, pleno, de 30 de junio de 2015, núm. 323/2015 niega igualmente la aplicación de la normativa tuitiva a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Igualmente, el auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, recurso núm. 595/2016 manifiesta que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse esta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

En fin, en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado que versa sobre la suscripción de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia y en el que se solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 367/2016, de 3 de junio del Pleno de la Sala I establece taxativamente que es 'improcedente un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, aunque sí pudieran someterse a lo que la jurisprudencia del TS ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

'Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( SSTS núm. 406/2012, de 18 de junio 827/2012, de 15 de enero de 2013 820/2012, de 17 de enero de 2013 822/2012, de 18 de enero de 2013 221/2013, de 11 de abril 241/2013, de 9 de mayo 638/2013, de 18 de noviembre 333/2014, de 30 de junio 464/2014, de 8 de septiembre 138/2015, de 24 de marzo 139/2015, de 25 de marzo 222/2015, de 29 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como se ha resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1258 del Código Civil ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201) prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que « causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato » (art. 4:110,1) y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible» , ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación'.



QUINTO.- Respecto a la condición de doña Jacinta de quien se alega que es simplemente la mujer de don Constancio y que en el caso de tener éste la condición de profesional no sería extensiva a su cónyuge, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 594/2017, de 7 de noviembre, recurso 3282/2014 dice con total claridad que no tiene la condición de consumidor la prestataria esposa del comerciante que solicitó el préstamo para refinanciar las deudas de su actividad empresarial. El Alto Tribunal nos indica, '1.- ... resulta claro que el Sr. Eulalio no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU 2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Nuria no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 del Código de Comercio .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges».

Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio».

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : «Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )».

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre 620/2005, de 15 de julio y 572/2008, de 12 de junio ( entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Nuria la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio 30/2017, de 18 de enero 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero )'.

Estamos ante un supuesto idéntico al resuelto por el Tribunal Supremo. El préstamo fue solicitado para la refinanciación de las deudas derivadas de préstamos anteriores, en el ejercicio de la actividad profesional de agricultor y la esposa no hace otra cosa que permitir la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por su marido en el tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial, del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito.

Es cierto que la resolución combatida señala que corresponde al deudor acreditar su condición de consumidor. No podemos estar conformes con esta posición cuando de personas físicas se trata, pues la presunción o regla general es considerar su condición de tal. Ahora bien, puesto que se acredita que el préstamo tenía una finalidad profesional o empresarial, sí que correspondía al deudor acreditar que el préstamo se solicitó al margen de esa actividad, v. gr. para reformar su vivienda, supuesto en el que estaría protegido por la legislación tuitiva.



SEXTO.- Queda finalmente por determinar la condición de don Maximo . Se trata del padre de don Constancio , de 80 años de edad cuando el contrato se firma, y que interviene en su condición de hipotecante no deudor. Don Maximo ha fallecido y su único heredero es el propio don Constancio .

A este respecto, el auto del TJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

Pues bien, en este caso, ocurre justamente lo contrario. Al sucesor procesal le hemos negado la condición de consumidor, por lo que no hereda la posible condición de tal por parte de su padre.

SÉPTIMO.- En materia de costas, el artículo 398 núm. 1 de la Ley Procesal Civil se remite al artículo 394 del texto legal. Este Tribunal, en aplicación del número 1 del segundo precepto considera que el asunto podía presentar dudas de hecho y de derecho, las primeras en cuanto que sólo existía una alusión en la hipoteca a la finalidad, la refinanciación, equívoca, y eran tres los hipotecantes y en cuanto a la segunda, ha sido recientemente el Tribunal Supremo cuando se ha pronunciado sobre la condición o no de consumidor del cónyuge de un profesional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Constancio y DOÑA Jacinta , representados por la procuradora doña Ana María Romo Fernández y en el que ha sido parte apelada CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDIT O, representada por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena el día veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete en el proceso de ejecución hipotecaria núm.

243/2013, auto que CONFIRMAMOS en su integridad.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro- registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS SOUTO HERREROS, que votó en Sala pero no pudo firmar, firmando el Presidente por él.