Auto CIVIL Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Rollo Núm. ......................................... 28/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm......................... 7 de Toledo.-
Pieza Opos. Ejec. Hipotecaria Núm. 144/2013.-
A U T O Núm. 204
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 28 de 2016, contra el auto dictado
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el procedimiento de pieza de oposición a la ejecución
hipotecaria núm. 144/13, en el que han actuado, como apelante Florentino Juan y Maribel , representados
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez, y defendidos por el Letrado Sr. Esquiroz Rodríguez,
y como impugnante CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Cabanas Basarán, y defendida por la Letrado Sra. Gómez Díaz.
Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrada Dña. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, se sigue procedimiento de pieza de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 144/13, a instancia de Florentino Juan y Maribel , en el que con fecha 13 de octubre de 2015, se dictó AUTO, en cuya Parte Dispositiva se acodaba 'Que ESTIMANDO EN PARTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN presentada por la representación procesal de D. Florentino , de D.

Juan y de Da. Maribel mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2.014, frente al Auto de despacho de ejecución de fecha 4 de septiembre de 2.013, recaído en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 144/2.013 seguido en este juzgado, ACUERDO continuar adelante la ejecución despachada en la Ejecución Hipotecaria n° 144/2.013 seguida en este juzgado por las cantidades que resulten del recálculo de las cantidades debidas, sin aplicación de la cláusula Suelo respecto de las cuotas vencidas e impagadas que se han visto afectadas por el tipo mínimo de interés, han motivado la ejecución- y determinado el saldo deudor, sin aplicación de los intereses de demora pactados y reclamados, sin perjuicio de la aplicación de los intereses legales moratorios del Código Civil, y sin aplicación de las comisiones por impagados reclamadas, a cuyo efecto se da traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días presente escrito en este juzgado recalculando conforme a los criterios expuestos el principal y los intereses, gastos y costas presupuestados para la ejecución, sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por este incidente'.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan los apelantes contra el auto por el que, estimando solo en parte la demanda de oposicion por ellos formulada, se acordo seguir adelante la ejecucion despachada por las cantidades que resultaran debidas (tras su recalculo) sin la aplicación de la clausula suelo pactada y respecto de las cuotas vencidas e impagadas y se acordo la no aplicación tampoco de los intereses de demora pactados y reclamados, sin perjuicio de la aplicación de los intereses legales moratorios del C. Civil, a cuyo efecto se daba traslado a la parte ejecutante para su recalculo El recurso plantea la retroactividad de los efectos de la nulidad de la clausula suelo a las cuotas ya pagadas por los apelantes y con ello ademas alega que, a la vista de lo pagado pero que seria no debido, no se puede determinar la real cantidad debida y que puede ser objeto de ejecucion por lo que solo cabia, estimando totalmente su demanda de oposicion, sobreseer la ejecucion, todo lo cual se funda en su disconformidad con lo que establecio la STS de 9.5.13 y en la alegacion de que, con la Jurisprudencia del TJUE, no cabe mas que tener la clausula nula por no puesta sin poderse moderar o modificar su contenido

SEGUNDO: El auto apelado no niega que la clausula suelo sea abusiva por lo que el unico particular discutido es la consecuencia juridica de tal abusividad: si es la reliquidacion de la deuda, como determina el auto apelado, o el sobreseimiento de la ejecucion, como pide el recurso.

De principio ha de señalarse que aunque la parte apelante no este conforme con lo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9.5.13 esta ya es Jurisprudencia por ratificarse el criterio en la STS 25.2.15 , ambas dictadas por el Pleno, por lo que vincula a la Sala y asi ha de señalarse que en cuanto a los efectos temporales de la nulidad de la clausula suelo la sentencia de 9 de mayo de 2013 en su fundamento de derecho de decimoséptimo, dedicado precisamente a determinar la cuestión que ahora se examina, señala '1. Planteamiento de la cuestión 277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que 'Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas', a lo que añade que 'no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso'. 2. Valoración de la Sala 2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas 278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de '[s]i ciertas cláusulas contractuales, redactadas 53 con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas'. 279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que '[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo [...]. 280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que ' [l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura'. 281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo , al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que '[...] para ejercitar la acción de cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv ), pues la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)'. 2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad. 282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado. 283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. 284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'. 286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 '[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27 ; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03 , Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05 , Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32)'. 2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad 54 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' . 288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . 290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'. 291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ). 292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59). 2.4. La irretroactividad de la sentencia 293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que: a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. 55 e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 . h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas 2.4. Conclusiones. 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.' Y la sentencia 139/2015 de 25 de marzo establece 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'

TERCERO: En relacion con la peticion de que, al tenerse por nula la clausula suelo, se de lugar al sobreseimiento de la ejecucion, la citada Jurisprudencia señala 'las clausulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control del abuso nada mas sea posible cuando haya falta de claridad en los terminos indicados'. Tambien señala que no cabe indentificar el 'objeto principal' con 'elemento esencial' y añade que el tratamiento dado a las clausulas suelo es determinante de que no forme parte inescindible de la definicion contractual del tipo de interes aplicable al contrato de prestamo y con ello de su objeto y causa y concluye 'la nulidad de las clausulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en que se insertan ya que la declaracion de nulidad de alguna de sus clausulas no supone la imposibilidad de su subsistencia' Es tambien lo que indica la Directiva 13/93 en su art 6.1 'los estados miembros estableceran que no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las clausulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondran que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos terminos, si este puede subsistir sin las clausulas abusivas' Por todo ello esta Sala entiende que no es procedente el sobreseimiento de la ejecucion que pide el recurso, porque no es una clausula contractual la declarada nula, de las que fundamenta la ejecucion sino que simplemente tiene incidencia, muy minimamente, en la determinacion de la suma objeto de reclamacion por reduccion en ella de la cuantia a que habria bajado el interes remuneratorio debido, sin la activacion de la citada clausula nula, si bien la fundamentacion de la ejecucion y la suma objeto de reclamacion viene fijada principalmente por el capital pendiente de pago cuya obligacion de amortizar es valida y vigente. Por ello entiende la Sala que se produce un efecto semejante al de la pluspeticion y que por ello debe simplemente atenderse como debido al interes que resulte de un recalculo de los remuneratorios sin aplicación de la clausula nula, esta seria la conclusion final, no el que no se tenga que reintegrar cantidad alguna en este procedimiento.

Por lo expuesto no cabe como pretende el recurso que por la retroactividad fijada en la STS 9.5.13 se de la restitucion, via compensacion, de las sumas que la prestamista hubiera recibido indebidamente por aplicación de esta clausula nula, reduciendo en ella la cantidad por la que se despacha ejecucion, y solo cabe aplicar dicha retroactividad para las ya devengadas y no pagadas, declarando nula la clausula, pero volviendo a calcular lo debido sin dicha clausula lo que no producira cambio sustancial sino nimio de la cantidad exigible ya liquidada y notificada (en esta misma linea Sentencias A.P. Jaen de 25.3.1 , Sevilla 26.3.15 o Barcelona 27.3.15 )

CUARTO Por la parte apelada se formulo impugnacion del auto apelado en cuanto a su pronunciamiento sobre los intereses de demora, admitiendo que los pactados al tipo del 18% superaban en mas de tres veces el interes legal del dinero vigente, por lo que no eran aplicables, si bien alega que en su demanda ejecutiva ya los recalculo por su parte al interes que, conforme a la Ley 1/13 de 14 de mayo, no se consideraria abusivo (al tipo del 12%) y ello entendiendo procedente la estimacion de este recalculo porque se trataba de un prestamo hipotecario constituido antes de la entrada en vigor de aquella Ley, por lo que deberia seguirse la ejecucion por la cantidad reclamada por tal concepto, y no solo por los intereses de demora del C. Civil La Ley 1/13 de 14 de Mayo en cuanto a la nueva redaccion dada al art 114 de la LH con la limitacion del tipo de intereses de demora señala que 'los intereses de demora por prestamos o creditos para la adquisicion de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma vivienda no podran ser superiores a tres veces el interes legal del dinero y solo podran devengarse sobre el principal pendiente de pago' y la Disposicion Transitoria Segunda de la Ley 1/13 de 14 de mayo establece en su parrafo segundo que la limitacion de los intereses de demora por hipotecas constituidas con posterioridad al 15.5.13 (fecha de entrada en vigor de esta Ley ) es de aplicacion a los intereses previstos en prestamo con garantia hipotecaria sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de esta Ley que se devenguen con posterioridad, asi como a los que habiendose devengado a esta fecha no hubieran sido satisfechos y el parrafo cuarto de esta misma Disposicion Transitoria Segunda determina que en los procesos de ejecucion iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecucion el secretario judicial dara al ejecutante un plazo de diez dias para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el parrafo anterior.

Aquí la cuestion es si en los procesos iniciados, como el presente, tras la entrada en vigor de dicha Ley y puesto que se refiere a intereses pactados en prestamo constituido antes de dicha entrada en vigor, es admisible el recalculo para atender a dicho limite ya efectuado en la misma demanda ejecutiva, no reclamando la cantidad debida por el tipo de interes pactado sino la que se devengaria con el limite legal que es lo que ha hecho la demandante Esta cuestion ya fue resuelta por la Sala en su Auto de 22.6.16 que señala que en los procedimientos ya iniciados se da la posibilidad de recalculo por la ejecutante, pero ello no significa que en los todavia no iniciados a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 1/13 no quepa esa posibilidad siempre que la moderacion este dentro del limite maximo previsto en la Ley pues de lo contrario se haria de mejor condicion al acreedor hipotecario que acata la ley que entra en vigor cuando el procedimiento ya se ha iniciado y porque asi se le abre un tramite, que al que acata la Ley cuando todavia no se ha iniciado el procedimiento y se apresura a moderar por si los intereses sin que se le inste en cumplimiento de lo dispuesto en la norma, recalculo cuya posibilidad admite el mismo auto apelado puesto que asi lo acuerda pero solo tomando como indice el interes moratorio del C. Civil y no el previsto como no abusivo en el art 114 de la LH lo que, tras la entrada en vigor de su nueva redaccion, especifica para este caso mas alla de las normas generales del C. Civil, no es correcto De otro lado y en cuanto a la modificacion o moderacion de la clausula nula que supone este recalculo como ya ha señalado esta Sala en el reciente Auto de 23.9.15 'la reciente sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 resolviendo cuestión prejudicial declara que el art 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el Juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional no prejuzgue la apreciación por parte de dicho Juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo Juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva en el sentido del art 3 apartado 1 de la citada directiva'. Esto se cumple en el presente caso pues es obvio que la ley no impide que se declare la clausula abusiva en el examen de la misma por el Juez, ni incluso que se deje de aplicar integramente por otras causas en las que se considere perjuicio concreto del consumidor, aquí no razonadas porque el auto apelado solo deja de aplicar la moderacion por el concepto general de que una clausula nula no se puede moderar, sin mas consideracion, y ello no esta amparado por la Ley nacional, la cual, conforme a lo asi resuelto por el TJUE, no se opone en ello a la Directiva Europea citada.

La impugnacion debe prosperar

QUINTO Las costas procesales devengadas por el recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil por el cual las costas procesales causadas por la impugnacion no se impondran a ninguna de las partes.-

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florentino Juan y Maribel , y estimar la impugnacion de la sentencia interpuesta por la representacion procesal de CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 13 de octubre de 2015 , en el procedimiento núm. 144/13, debemos acordar y acordamos la continuacion de la tramitacion de la ejecucion teniendo por intereses de demora objeto de la misma los devengados o que se devenguen por el principal debido al tipo resultante del recalculo efectuado por la ejecutante en su demanda, todo ello confirmando como confirmamos los restantes pronunciamientos del auto apelado sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada por la impugnacion e imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas por su recurso en esta segunda instancia.- Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.