Auto CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 278/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.115.00.2-2014/0003823
Recurso de Apelación 278/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Ejecución Hipotecaria 547/2014
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 547/2014
procedentes del Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón, en los que aparece como parte apelante
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ
GARRETAS, y defendida por el Letrado D. MANUEL ESPEJO CABRA, todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado juzgado de fecha 21/02/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Auto de fecha 21/02/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'SUSPENDER la tramitación del presente procedimiento de ejecución hipotecaria judicia nº 547/14, por prejudicialidad civil, hasta que sea resuelta la cuestión prejudicial de interpretación formulada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos establecidos en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-ejecutante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO .- El debate .

El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., (B.B.V.A.) se alza contra el auto dictado por el Juez de Instancia, por el que suspendía el curso de los autos de ejecución hipotecaria incoados contra el deudor, por entender que concurría una cuestión prejudicial comunitaria, evidenciada tras la cuestión prejudicial comunitaria planteada por la Sala 1ª de Tribunal Supremo, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, discutida en casos como el que nos ocupa.



SEGUNDO .- Recurso del B.B.V.A.

PRIMERA.- EXCEPCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN.

Antes que nada, debemos hacer mención a que en ningún caso ni para éste ni para otros procedimientos se reconoce en la Ley como motivo de suspensión el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE (por el TS o por cualquier otro Juzgado).

SEGUNDA.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA CONTENIDA EN LA STJUE DE 26 DE ENERO DE 2017 ASUNTO C-421/2014 (BANCO PRIMUS) SOBRE EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA.

No puede el Juzgado ignorar los pronunciamientos del TJUE sobre la importancia del principio de cosa juzgada y la imposibilidad de impugnar o revisar las cuestiones ya resueltas en resoluciones judiciales firmes.

Así, en el presente caso Su Señoría ya realizó el control de oficio sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas abusivas resolviendo dicha cuestión mediante Auto de fecha de 8 de octubre de 2014 lo que resulta plenamente conforme con doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la STS 705/2015 de 23/12/2015 .

juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

Y responde a las cuestiones prejudiciales en ese sentido, si la cláusula ya ha sido examinada por el Juzgado, ha de respetarse el efecto de cosa juzgada pero.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que EL JUEZ nacional, ANTE EL CUAL EL CONSUMIDOR HA FORMULADO, CUMPLIENDO LO EXIGIDO POR LA NORMA, UN INCIDENTE DE OPOSICIÓN, ESTÁ OBLIGADO a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

En el presente caso sí se formuló revisión de las posibles cláusulas abusivas del título ejecutivo por lo que no puede el Juzgado revisar las resoluciones firmes que, tras el examen de las cláusulas del contrato, han acordado la continuación de la ejecución.

TERCERA.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Conforme a la cláusula financiera sexta bis denominada 'Vencimiento anticipado del préstamo' que figura en la escritura hipotecaria en el caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo de sus intereses, la parte acreedora podrá resolver el contrato y declarar vencido el préstamo.

En el momento de suscripción del contrato de préstamo, la Cláusula Sexta Bis relativa a la resolución anticipada por la entidad del préstamo se adecuaba a las normas vigentes, sin contravenir estipulación alguna -de hecho -de hecho, dicha cláusula es una transcripción literal del anterior artículo 693 de la LEC -.

Transcurridos más de 10 años desde la concesión del contrato de préstamo hipotecario, la LEC se ha visto modificada por la Ley 1/2013 la cual establece que podrá darse el vencimiento anticipado de las deudas a plazos, como el presente caso, cuando venzan al menos 'tres plazos mensuales' sin cumplir el deudor con su obligación de pago.

Pese a haberse establecido una cláusula como la descrita que permite la resolución con el primer incumplimiento, mi representadas no sólo espera a que se produzcan tres incumplimientos para proceder al vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, tal y como marca la ley, sino que espera la friolera de 18 CUOTAS, produciéndose el primer impago en fecha de 31 de agosto de 2012 y declarando vencido el contrato en fecha de 11 de febrero de 2014, tal y como consta en el Acta de determinación de deuda acompañada con nuestro escrito de demanda. Para más inri, debemos hacer mención a que hasta la fecha no se ha procedido a abonar ni una sola cuota por parte de los ejecutados SUMANDO MÁS DE 60 CUOTAS IMPAGADAS, asimismo debemos recalcar que la vivienda objeto de autos NO ES LA VIVIENDA HABITUAL DE LOS EJECUTADOS, tal y como consta en autos, y no es éste en consecuencia un procedimiento que necesite de especial protección.

A este respecto, debemos insistir en que la cláusula de vencimiento anticipado no se aplica por el impago de una sola cuota sino por un incumplimiento grave y reiterado de 18 cuotas hasta la fecha de cierre, no cabe por tanto, entender la abusividad formal o abstracta de la cláusula que nos ocupa sino que hay que descender a su aplicación y verificar entonces si constituye un incumplimiento grave.

En este sentido debemos prestar especial atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el cual fija expresamente que hay que remitirse a cada caso concreto para apreciar la abusividad de una cláusula y da una serie de indicaciones para su apreciación, indicaciones que no se puede considerar que concurren por la simple lectura de una cláusula de vencimiento anticipado redactada, sin hacer matizaciones respecto a otros aspectos que figuran en la jurisprudencia europea para apreciar si una cláusula es abusiva, aspectos que esta parte entiende que deben tenerse en cuenta.



TERCERO .- Decisión de la Sala A la hora de afrontar esta cuestión, debemos partir de la primacía del Derecho comunitario frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea. En virtud de dicho principio, el Derecho comunitario prevalece frente a cualquier disposición nacional, anterior o posterior, con independencia de su rango. Esto supone que, en caso de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria, habrá que aplicar la norma comunitaria. El principio de primacía no aparece recogido en los Tratados sino que se fundamenta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Costa c. ENEL (as 6/64), de 15 de julio de 1964 , por primera vez, se enuncia el principio de primacía del Derecho comunitario que se fundamenta en los siguientes principios: -En la naturaleza y características de la Comunidad: la atribución de competencias a la Comunidad limita de una forma correlativa los derechos soberanos de los Estados miembros.

-En el carácter obligatorio de las disposiciones de Derecho comunitario derivado.

-En el compromiso de los Estados miembros de cooperar lealmente absteniéndose de toda medida que pueda poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado.

-En la necesidad de preservar la unidad del Derecho comunitario que exige que éste no varíe de un Estado a otro por voluntad de las legislaciones nacionales.

Este principio fue desarrollado posteriormente por la sentencia Simmenthal (AS 106/77), de 9 de marzo de 1978 que marca el precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía: -Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior).

-Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.

-El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.

-El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.

- El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.

Todo ello supone que, en caso de contradicción entre norma nacional y comunitaria, la primera debe interpretarse de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible y, en caso contrario, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, siempre que la contradicción sea evidente, ya que, si no lo es, la cuestión debe someterse, mediante cuestión prejudicial, al TJUE.

Este principio de primacía no es objeto de discusión, aceptándose incondicionalmente tanto en la doctrina del Tribunal Supremo como del Constitucional en numerosas resoluciones.

La STC 215/2014 de 18 de diciembre , tras declarar que la integración en la UE supone cierto grado de cesión de soberanía y de limitación de las facultades del Estado, aceptable en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución, y que la Constitución es compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional, como se prevé en el art. 93 CE , afirma que 'por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía , conforme al cual, las normas de la Unión Europea 'tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente pues no sólo 'forman parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento', sino que tienen un 'efecto vinculante', de manera que opera 'como técnica o principio normativo' destinado a asegurar su efectividad', según la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre '.

Por su parte el artículo 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con lo que reconoce la aplicación directa del Derecho de la Unión y la importancia del TJUE en la interpretación del mismo.

La sentencia 232/2015 de 5 de noviembre del Tribunal Constitucional a este respecto recuerda que ' este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

En función de ello el Tribunal Constitucional asume que le corresponde 'velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.



CUARTO.- Decisión de la Sala (II).

Como herramienta indispensable para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE y antes 177), dispone lo siguiente: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: (...) b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.



QUINTO.- Decisión de la Sala (III) La validez de la cláusula de vencimiento anticipado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria ha sido analizada por la doctrina del T.S. en diversas sentencias, llegando a la conclusión que no se oponía al Derecho de la Unión Europea que dentro del proceso de ejecución hipotecario se mantuviese la eficacia de una cláusula de vencimiento anticipado, que por sus términos literales debiera declararse nula por abusividad como en aquellos casos que permite dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo por el impago de uno solo de los plazos de amortización del préstamo, en atención a los beneficios que concedía al deudor el procedimiento de ejecución hipotecaria, que no podría ser aplicado sin la efectividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, frente a otros previstos en la ley y siempre que hubiese un incumplimiento sustancial del contrato de préstamo por el deudor. Así en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 expuso que 'Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Supremo, cuestionándose si la interpretación que había venido realizando en dichas sentencias sobre tal clausula se ajustaba al Derecho de la Unión Europa y a la Directiva 13/93 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ha elevado cuestión prejudicial al TJUE con la finalidad de conseguir un criterio uniforme y claro en un tema tan sensible que puede llevar a la privación a los consumidores de su vivienda familiar.



SEXTO.- Las dudas razonables .

En el momento actual, son evidentes las dudas que nos surgen sobre esta materia en atención al planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 8/2/2017 (Recurso de casación e infracción procesal número 1752/2014 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en numerosas sentencias, siendo la última de la que tenemos conocimiento la de 26 de enero de 2017, en las que reitera que la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede depender del hecho de que la citada cláusula se aplique o no en la práctica ni de las condiciones en las que se haga.

En función de lo expuesto y en atención al artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea , nos veríamos obligados, dado que contra nuestras resoluciones decidiendo recursos en materia de ejecución hipotecaria no cabe ulterior recurso, a plantear sucesivas cuestiones prejudiciales en todos los asuntos que conocemos en los que esté en juego la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Ahora bien, ante el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, no consideramos necesario plantear sucesivas cuestiones prejudiciales que se acumularían a la ya planteadas, aunque si, a modo de prejudicialidad civil comunitaria ( artículo 43 LEC ), suspender el procedimiento hasta que se dicte la resolución por TJUE que nos ofrezca la correcta interpretación de la cláusula de vencimiento anticipado que viene siendo tachada de abusiva, sobre todo cuando la misma incide en una materia de fuerte contenido social y que puede causar un perjuicio difícilmente reparable.

SEPTIMO.- Costas En cuanto a las costas del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte apelante respecto de aquéllas que resulten de legítimo abono, al no haber sido planteada oposición al recurso de apelación. Igualmente, en cuanto al depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, procede decretar su pérdida, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra el Auto de fecha 21/2/2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón , que se confirma, manteniendo la suspensión del proceso de Ejecución Hipotecaria allí seguido bajo el número 547/2014, en los términos recogidos en la parte dispositiva de dicha resolución, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0278-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

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PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a once de octubre de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.