Auto CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 423/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
AUTO: 00199/2018
Modelo: N10300
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16134 41 1 2011 0100163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000025 /2011
Recurrente: Epifanio , PROAC 2002,S.L
Procurador: EVA MARIA LOPEZ MOYA, EVA MARIA LOPEZ MOYA
Abogado: FRANCISCO JAVIER LOPEZ VEGAS, FRANCISCO JAVIER LOPEZ VEGAS
Recurrido: Brigida , Florencio , Celsa , Consuelo
Procurador: MARIA DEL CARMEN ULIARTE PEREZ, MARIA DEL CARMEN ULIARTE PEREZ , MARIA
DEL CARMEN ULIARTE PEREZ , MARIA DEL CARMEN ULIARTE PEREZ
Abogado: MIGUEL ANGEL PALENCIA SERRANO, MIGUEL ANGEL PALENCIA SERRANO , MIGUEL
ANGEL PALENCIA SERRANO , MIGUEL ANGEL PALENCIA SERRANO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Recurso de Autos Civiles nº 423/2018
Ejecución de Título Judicial (Pieza de Oposición) nº 25/2011
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar
AUTO Nº 199/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS:
Dª MARIA PILAR ASTRRAY CHACON
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En la ciudad de Cuenca, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, Auto de 31 de octubre de 2017 cuya Parte Dispositiva presenta el siguiente tenor: 'Acuerdo: 1.- Tener por ampliada la ejecución por importe de 75.350,00 euros correspondiente a los nuevos vencimientos de principal más 22.605,00 euros de intereses y costas, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2.- Continúese la presente ejecución, una vez realizadas las deducciones pertinentes, por importe de 75.910,59 Euros de principal, más 47.799,00 Euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución.'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte ejecutada Epifanio se dedujo oposición al Auto de 31/10/2017 mediante escrito en el que interesó se acuerde: 1) La imposibilidad material de la ejecución del título objeto de ejecución debido a la adjudicación de la finca registral nº NUM000 de Casasimarro, objeto del contrato de cesión de finca por obra futura de 12/02/08, a favor de los ejecutantes con el sobreseimiento y archivo del procedimiento; 2)Subsidiariamente, acuerde establecer un plazo para el inicio y realización delas obras que limite el inicio y terminación de la obra, a fin de evitar abuso de derecho y enriquecimiento injusto de la parte ejecutante en las presentes actuaciones y garantizar el principio de seguridad jurídica determinando el plazo y la cuantía de la ejecución y, una vez transcurrido dicho plazo sin que, en su caso, la parte ejecutada haya ejecutado la obra, el ejecutante podrá pedir su ejecución por tercero a valorar pericialmente o el resarcimiento de daños y perjuicios a cuantificar según los arts. 712 y ss. LEC, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 706 LEC.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte ejecutante Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio se formalizó IMPUGNACIÓN DE LA OPOSICIÓN presentada por el ejecutado.



CUARTO.- En fecha 26 de abril de 2018 recayó Auto cuya Parte Dispositiva presenta el siguiente tenor: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María López Moya, en nombre y representación de Epifanio contra la demanda de ejecución presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Uliarte Pérez, en nombre y representación de Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio y, en consecuencia, se ordena seguir adelante la ejecución por los trámites acordados, condenando a las costas del incidente de oposición a la ejecución a la parte ejecutada que lo ha interpuesto'.



QUINTO.- Por la representación procesal de Epifanio se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 26 de abril de 2018 en el que interesó de la Sala se dicte resolución por la que acuerde la nulidad de actuaciones en el sentido que desde la fecha de la firmeza del citado Auto de 16/05/13 el concepto objeto de la presente ejecución no lo es por el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por esta parte, sino a cuenta del total importe por el que pericialmente se ha valorado la obra a ejecutar y construir por un tercero, esto es la cantidad de 282.592,50 euros, de los que 82.420,35 euros deberían de computarse a cuenta de dicho importe.



SEXTO.- Por la representación procesal de Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio se dedujo oposición al recurso de apelación.

SEPTIMO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 423/2018 y se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D.

ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del ejecutado Epifanio contra el Auto de fecha 26 de abril de 2018 - por el que se desestima la oposición a la ejecución instada por Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio - sosteniendo: ' En relación al motivo de oposición subsidiario planteado por esta parte en su escrito de fecha 24/11/17 de oposición a la ampliación de la ejecución acordada por el Auto de 31/10/17 , entiende esta parte que el Auto de fecha 26/04/18 objeto de apelación incurre en contradicción al manifestar que el Auto de fecha 16/05/13 acuerda, previa petición de la parte ejecutante, proceder a los trámites previstos por el art. 706.2 LEC para encargar la construcción a un tercero, en cuyo caso, deberá de procederse respectivamente a la valoración del coste de ejecución por un tercero.

En consecuencia, si constaba en las actuaciones que desde el indicado Auto de 16/05/13 se había acordado proceder conforme al art. 706.2 LEC en los términos indicados, es claro que no hubiera procedido a partir de aquél momento el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por la parte ejecutada, sino tan sólo la ejecución para el pago del importe pericial de 282.592,50 euros, debiendo de computándose a cuenta, el importe ejecutado hasta el momento a esta parte de 82.420,35 euros.

De este modo, procedería acordar la nulidad de actuaciones en el sentido que desde la fecha de la firmeza del citado Auto de 16/05/13 el concepto objeto de la presente ejecución no lo es por el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por esta parte, sino a cuenta del total importe por el que pericialmente se ha valorado la obra a ejecutar y construir por un tercero, esto es la cantidad de 282.592,50 euros, de los que 82.420,35 euros deberían de computarse a cuenta de dicho importe (literalmente el art. 706.2 'in fine' establece que 'si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el costes de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargos de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria').

Y es en este sentido es en el que esta parte se pronunciaba en su escrito de oposición a la ampliación de la ejecución acordada mediante el Auto de fecha 31/10/17 , a fin de evitar un abuso de derecho y enriquecimiento injusto de la parte ejecutante puesto que hasta el momento, y no obstante haberse dictado el indicado Decreto de fecha 16/05/13, pretende única y exclusivamente, continuar los trámites de la presente ejecución por el concepto del devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por esta parte, dejando aparte y pendiente de ejecutar la cantidad de 282.592,50 euros peritados a raíz de su misma petición conforme a los trámites del art. 706.2 LEC .

Valor pericial que, por otra parte, no le consta a esta parte que se le haya dado trámite a su contradicción por esta parte mediante la aportación de la correspondiente contra- pericial.

De este modo, se habría producido una infracción en el proceso de ejecución que esta parte articula su denuncia a través del presente recurso de apelación y según lo dispuesto por el art. 562.1.2 ª y apartado 2 LEC .

Por tanto, procedería acordar la nulidad de actuaciones en el sentido que desde la fecha de la firmeza del citado Auto de 16/05/13 el concepto objeto de la presente ejecución no lo es por el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por esta parte, sino a cuenta del total importe por el que pericialmente se ha valorado la obra a ejecutar y construir por un tercero, esto es la cantidad de 282.592,50 euros, de los que 82.420,35 euros deberían de computarse a cuenta de dicho importe, y a raíz de la propia petición de la ejecutante, conforme a los trámites del art. 706.2 LEC '.



SEGUNDO.- la representación procesal de Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio se opone al recurso de apelación sosteniendo: ' PREVIA.- La representación procesal de Epifanio presentó escrito de oposición frente al Auto de fecha 31 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se acordaba: '1.- Tener por ampliada la ejecución por importe de 75.350,00 euros correspondiente a los nuevos vencimientos de principal más 22.605,00 euros de intereses y costas, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2.- Continúese la presente ejecución, una vez realizadas las deducciones pertinentes, por importe de 75.910,59 Euros de principal, más 47.799,00 Euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución.

[...].' En dicha oposición a la ampliación de la ejecución, el recurrente alegaba como únicos motivos de oposición: - La imposibilidad material de ejecución del título de ejecución (la Sentencia nº 25/2010 de fecha 26 de marzo de 2.010 ), porque la finca sobre la que se habría de construir la obra objeto de ejecución, se ha adjudicado a mis mandantes.

- Y subsidiariamente, que se debe fijar un plazo para la ejecución de la obra a fin de evitar abuso de derecho o enriquecimiento injusto de mis mandantes.

El Auto de fecha 26 de abril de 2018 desestimó íntegramente la oposición a la ejecución, señalando dicha resolución que ninguno de los motivos alegados por el recurrente son los que taxativamente establece el artículo 556 de la LEC , como motivos de oposición a la ejecución de un título judicial, y en el presente caso, '..no consta que los ejecutados hayan cumplido con la condena de sentencia de 26.03.2010 a construir y entregar a los demandantes la edificación descrita en la Escritura de Cesión de Finca por Obra Futura de fecha 12.02.2008.' Frente a dicha resolución, la representación procesal de Epifanio , ha interpuesto recurso de apelación alegando un nuevo motivo de oposición- impugnación de la resolución, pues ahora se desdice de los motivos de oposición planteados, y alega exnovo la nulidad de actuaciones, cuando anteriormente como hemos visto, y a pesar de estar personados en el procedimiento, NADA alegó al respecto en instancia, por lo que por imperativo del principio pendiente apellatione nihil innovetur, procede claramente la desestimación del recurso de apelación planteado, máxime cuando el Auto objeto de recurso de apelación por la adversa es perfectamente ajustado a Derecho, resultando totalmente incoherentes e injustificados los argumentos de apelación que se refieren en el recurso de apelación interpuesto de adverso, y ello en virtud de lo que a continuación se expondrá en contestación a dichas alegaciones.

* AL MOTIVO ÚNICO .- Se dice de contrario que el Auto de fecha 26 de abril de 2018 incurre en contradicción, manifestando que '...si constaba en las actuaciones que desde el indicado Auto de 16/05/13 se había acordado proceder conforme al art. 706.2 LEC en los términos indicados, es claro que no hubiera procedido a partir de aquél momento el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por la parte ejecutada, sino tan sólo la ejecución para el pago del importe pericial de 282.592,50 euros, debiendo de computarse a cuenta, el importe ejecutado hasta el momento a esta parte de 82.420,35 euros.', por lo que sostiene que existe nulidad de actuaciones porque, '...desde la fecha de la firmeza del citado Auto de 16/05/13 el concepto objeto de la presente ejecución no lo es por el devengo de los 50 euros diarios hasta la fecha de entrega de la obra por esta parte.' Pues bien, al respecto hemos de manifestar que es improcedente el motivo expuesto, por las siguientes razones: 1ª) En el ámbito del recurso de apelación rige el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que viene a significar que en sede de recurso de apelación NO es posible modificar los motivos inicialmente alegados, en éste caso de oposición a la ampliación de la ejecución.

Como hemos expuesto anteriormente, en la oposición a la ampliación de la ejecución planteada por el recurrente, éste alegaba como únicos motivos de oposición: - La imposibilidad material de ejecución del título de ejecución (la Sentencia nº 25/2010 de fecha 26 de marzo de 2010 ), porque la finca sobre la que se habría de construir la obra objeto de ejecución, se ha adjudicado a mis mandantes.

- Y subsidiariamente, que se debe fijar un plazo para la ejecución de la obra a fin de evitar abuso de derecho o enriquecimiento injusto de mis mandantes.

Por tanto, el recurso de apelación debe basarse en dichos motivos de oposición, NO pudiendo el recurrente introducir un nuevo motivo que es lo único que plantea en el recurso de apelación. Es evidente que por ello, procede claramente la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

2ª) Se dice de contrario que se interpone recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 562.1.2 ª y apartado 2 de la LEC porque se ha infringido el proceso de ejecución, alegando por tanto, la infracción de normas o garantías procesales.

Pues bien, en primer lugar hemos de poner de manifiesto que NO cabe interponer el recurso de apelación planteado de contrario ex artículo 562 de la LEC frente al Auto de fecha 26 de abril de 2018, pues: a) El citado Auto de fecha 26 de abril de 2018 NO ha infringido norma alguna que regule los actos concretos del proceso de ejecución. El citado Auto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 561 de la LEC , que regula los pronunciamientos que tiene que contener el Auto resolutorio de la oposición a la ejecución por motivos de fondo (que eran los alegados de contrario en su escrito de oposición a la ejecución), por lo que es manifiestamente inadmisible o improcedente el recurso planteado b) Establece el artículo 562 de la LEC que: '1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución: 1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Secretario judicial.' Pues bien, en el presente caso, se ha planteado un recurso de apelación en el seno de un procedimiento de oposición a la ejecución (el precepto habla de al margen de él), cuando lo procedente en primer lugar, según el citado precepto es la interposición de un recurso de reposición, al estar denunciando el recurrente la supuesta infracción cometida por una resolución del tribunal de la ejecución. Es evidente que procede la inadmisión del recurso de apelación.

Pero es que además, y en segundo lugar, y aunque fuere admisible la apelación ex artículo 562, que no lo es, hemos de manifestar que también es improcedente e inadmisible el citado recurso de apelación porque el mismo infringe lo establecido en el artículo 459 de la LEC , precepto que literalmente establece que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' En el recurso se alega que se ha producido la infracción de las normas procesales que rigen el proceso de ejecución (se cita el artículo 706.2 de la LEC ), si bien, NO se alega de contrario cual sería la supuesta indefensión sufrida (NADA SE DICE AL RESPECTO), y lo que es más importante, el recurrente pese a estar personado en autos desde el principio del procedimiento (año 2011) con Abogado y Procurador, pese a que se les ha notificado en tiempo y forma todas las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución (incluido el Auto de fecha 16/05/2013, los diferentes Autos de ampliación de la ejecución y el último Auto de fecha 31 de octubre de 2017 ), NUNCA HA DENUNCIADO EN LA INSTANCIA LA INFRACCIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN, NI DE NINGUN PRECEPTO DEL MISMO, habiendo tenido oportunidad para hacerlo, pues como decimos, y consta acreditado en autos, se le han notificado todas las resoluciones y nunca ha alegado infracción alguna.

En consecuencia, procede la inadmisión del recurso de apelación, o en otro caso, la desestimación del mismo, pues el recurso de apelación interpuesto de contrario infringe claramente lo establecido en el artículo 459 de la LEC .

3ª) NO podemos obviar que el procedimiento en el que nos encontramos es el de oposición a la ejecución, y que por tanto, se ha de estar a los artículos 556 y ss., que rigen dicho procedimiento.

Por tanto, es evidente que los únicos medios de oposición del ejecutado cuando el título ejecutivo es una resolución judicial, son nada más que el pago o el cumplimiento de lo ordenado por la sentencia siempre que se acredite documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva, o los pactos o transacciones que consten en documento público (todo ello ex artículo 556.1 de la LEC ), supuestos ninguno de los cuales han sido alegados de contrario ni en el escrito de oposición a la ejecución, Ni en el recurso de apelación, no pudiendo por tanto alegarse como causa de oposición lo que ha alegado el ejecutado.

En el mismo sentido se pronuncia el Auto nº 18/2004 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, de fecha 4 de febrero de 2.004 , Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Ángeles Martínez Domínguez, al establecer que; '[...] el artículo 556 de la LEC contempla unas causas de oposición tasadas cuando el título ejecutivo es una sentencia, a saber, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución de cuya ejecución se trata; supuestos en ninguno de los cuales tendría encaje el alegato que efectúa el ejecutado para oponerse a las pensiones que se le reclaman, puesto que reconoce que no ha satisfecho las correspondientes a los meses de abril y mayo respecto de las cuales se interesó la ampliación de la ejecución en su contra despachada [...]' En la misma línea también el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de fecha 18 de julio de 2.002 , Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio López-Carrasco Morales, que establece que: '[...] habiéndose opuesto el ejecutado dentro de los diez días a la notificación del auto, alegó como motivo de oposición el error en la fecha de actualización de las pensiones, o haber accedido la hija Aurelia al mundo laboral en enero del año 2000, o en considerar haberse realizado pagos en especies (ropa) al hijo Balbino , con descuento de la cantidad acordada y, por consiguiente, con reducción de su contribución alimenticia desde el momento en que la hija accedió al mercado de trabajo con suficientes ingresos para proporcionarse su propia subsistencia, y dado lo que había abonado directa e indirectamente para el hijo entre marzo de 2000 y noviembre de 2001, consideró había sobrepasado la cantidad que debía pagar en 138.004 ptas. (829,42 euros), y, por tanto, pidió dejar sin efecto el despacho de ejecución, y levantamiento de la traba de bienes; Tal alegación no se ajusta a los motivos tasados de la oposición establecidos en la nueva regulación de la Ley 1/2000 antes citada, ya que tratándose de título judicial y convenio regulador de Separación homologado, de fecha 22 de julio, y 22 de enero de 1999, respectivamente, los únicos motivos de oposición que pueden ser acogidos son o el pago, o cumplimiento de lo ordenado en sentencia que había de justificarse documentalmente, o bien la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones, que consten en documento público, según el art. 556-1° de la LEC , lo cual no aparecía acreditado [...].

Consiguientemente la apelación no puede prosperar, dado el carácter limitado de las causas de oposición que contiene la nueva regulación de Ejecuciones de títulos judiciales, sin perjuicio de otras vías de defensa que proporciona el art. 564 Ley 1/2000 .' Por tanto, es evidente que procede la desestimación de plano del recurso de apelación planteado de contrario, así como de la oposición a la ejecución inicialmente efectuada, al NO haberse alegado NI probado ninguna de las causas-motivos de -6- oposición a la ejecución de una resolución judicial que vienen tasadas en el artículo 556 de la LEC .

4ª) Por último y mayor abundamiento, hemos de manifestar que ninguna infracción se ha producido en el proceso de ejecución, pues en el mismo se están ejecutando conforme a la Ley, los pronunciamientos contenidos en la Sentencia objeto de ejecución.

Así, la SENTENCIA nº 25/2010 de fecha 26 de Marzo de 2010 que es la que se está ejecutando, contiene dos pronunciamientos de condena a los demandados-ejecutados solidariamente: 1º.- 'A construir y entregar a mis representados la edificación descrita en la Escritura de Cesión de Finca por Obra Futura de fecha 12 de Febrero de 2.008, de conformidad con los planos y memoria de calidades anexos a la citada escritura', así como a '... realizar todos los actos administrativos, notariales, o de cualquier índole que en su caso sean necesarios para la adjudicación-escrituración de dicho edificio a favor de mis representados'.

2º.- '...al pago a mis representados en concepto de daños y perjuicios-cláusula penal moratoria de la cantidad de 2.150 €, más la cantidad que resulte de multiplicar 50 € por el día de presentación de ésta demanda -25/11/2009- hasta la fecha de terminación de las obras del edificio referido anteriormente, con los correspondientes intereses legales.' Así, respecto a la primera condena (construcción y entrega de la edificación), a instancia de mi mandante se le impuso a los ejecutados un plazo para el inicio de las obras, y puesto que no lo cumplieron, se solicitó la valoración de la construcción ex artículo 706.2 de la LEC .

Pero olvida el recurrente, que la Sentencia objeto de ejecución contiene un segundo pronunciamiento de condena (pago de 50 €/día hasta la fecha de terminación de las obras de la edificación), pronunciamiento que también es objeto de ejecución, y que conforme al mismo, hasta la terminación de las obras, los ejecutados han de pagar la cantidad de 50 €/día. Es decir, en la Sentencia que se ejecuta NO se dice que en el caso de que los ejecutados no efectúen la construcción y de que lo tenga que construir otro, cesa la obligación de pago de los 50€/día, sino que lo que dice la Sentencia es que tienen que pagar 50 €/día hasta la terminación de las obras del edificio.

No es admisible que ahora en sede de apelación se trate de modificar los términos de unas condenas contenidas en una Sentencia Judicial Firme que se está ejecutando, cuando las condenas son literalmente claras, máxime cuando el recurrente se allanó íntegramente a las pretensiones de ésta parte en el procedimiento inicial, que vienen a constituir las condenas referidas.

Corolario de lo anterior es que NO pueden computarse como se pretende de contrario los 50 €/día como pago por el coste de la construcción que pericialmente ha sido valorado, pues una cosa es la condena a construir, y otra la condena a pagar 50 €/día hasta que la construcción termine.

En conclusión, los razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia en el Auto recurrido son perfectamente acordes a Derecho, a la par que objetivos y razonados conforme a los preceptos que regulan el proceso de ejecución, y los mismos NO han sido desvirtuados por las subjetivas e interesadas alegaciones que se efectúan de contrario, alegaciones que son inadmisibles al ser la primera vez que se plantean con motivo del recurso de apelación, procediendo por tanto la inadmisión del citado recurso de apelación, o en su caso, la desestimación del mismo y la confirmación del Auto dictado en instancia.



TERCERO.- El iter procedimental revela los siguientes hechos relevantes para la resolución del presente recurso: *En fecha 28 de marzo de 2011 recayó Auto por el que se acordó dictar orden general de ejecución de título consistente en sentencia firme de fecha 27/03/2010 (aclarada por Auto de 3 de junio de 2010) dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar en el Juicio Ordinario nº 809/2009 cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Brigida , Celsa , Consuelo y Florencio , representadas por la Procuradora Sra. Uliarte Pérez, contra PROAC 2002, S.L y D. Epifanio , representados por la Procuradora Sra. García Martínez, debo condenar y condeno a dichos demandados a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: - PROAC 2002, S.L debe cumplir con las obligaciones que asumió en la escritura de cesión de finca por obra futura de fecha 12 de febrero de 2008.

- PROAC 2002 S.L., deberá construir y entregar a los demandantes la edificación descrita en la Escritura de Cesión de Finca por Obra Futura de fecha 12 de febrero de 2008, es decir, (...) un edificio de dos plantas de renta libre, compuesto de cuatro viviendas tipo A, B, C y D, lindante por uno de sus lados con la CALLE000 , con mínimo de fachada de 11 metros de dicha calle (la del tipo A y B en planta baja y las del tipo C y D, en planta primera), con la distribución y superficies que constan en los planos que a continuación se mencionan y que se configuran como mínimos y que constara cada una entre ochenta y cinco metro cuadrados (85 m2) y noventa metros cuadrados (90 m2) útiles, y ciento diez metros cuadrados (110 m2)construidos aproximadamente (....) de conformidad con los planos y memoria de calidades anexos a la citada escritura, (...).

-El demandado LERONARDO CAÑAS FORNIER ha de responder de manera solidaria con la mercantil PROAC 2002, S.L del cumplimiento de dichas obligaciones.

-Se condena a la demandada PROAC 2002 S.L., y solidariamente con esta a Epifanio A construir y entregar a los actores el edificio de dos plantas de renta libre, compuesto de cuatro viviendas tipo A,B,C y D referido anteriormente y que viene descrito en la escritura de cesión de finca por obra futura de fecha 12 de febrero de 2008 de conformidad con los planos y memoria de calidades anexos a la citada escritura, así como a realizar todos los actos administrativos, notariales, o de cualquier índole que en su caso sean necesarios para la adjudicación de dicho edifico a favor de los actores.

-Se condena a la demandada PROAC 2002 y solidariamente con ésta a Epifanio al pago a los demandantes, en concepto de daños y perjuicio-cláusula penal moratoria, la cantidad de 2.150 euros, más la cantidad que resulte de multiplicar 50 euros por día transcurrido desde el día de presentación de esta demanda -25/11/2009- hasta la fecha de terminación de las obras del edificio referido anteriormente, con los correspondientes intereses legales'.

*Por Auto de fecha 06/03/2012 se acordó: 'Estimar parcialmente la petición formulada por la Procuradora Dª., María del Carmen Uliarte Pérez de aclarar la resolución de fecha 28 de marzo de 2011 (por error se consigna 2012) en el sentido que se indica: 1.- Despachar ejecución contra la mercantil PROAC 2002, S.L y D. Epifanio requiriéndoles para que de manera solidaria y en el plazo de dos meses inicien la construcción del edificio de dos plantas de renta libre, compuestas de cuatro viviendas, tipo A, B, C y D de conformidad con la escritura pública aportada en la demanda.

2º.- Se despacha ejecución por importe de 13.400 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 4.020 euros que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de posterior liquidación', resolución oportunamente notificada a la parte ejecutada personada en las actuaciones.

*Mediante escruto de fecha 25 de julio de 2012 la parte ejecutante interesó,al amparo del art. 706 de la LEC, se les facultase para encargar a un tercero y a costa de los ejecutados la construcción del edificio, petición reiterada en escrito de fecha 1 de febrero de 2013 solicitando, igualmente, la designación de un perito tasador.

*Por Auto de fecha 16 de mayo de 2013 se acordó acceder a lo solicitado por la parte ejecutante y designar perito para que dictamine el valor de la construcción del edificio y las viviendas, nombrándose a D.

Leoncio (arquitecto técnico).

*En fecha 12 de abril de 2014 se ratificó Leoncio en el informe presentado y por diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2014 se acordó unir a los autos el informe pericial y dar traslado a las partes del informe aportado para que manifiesten si consideran necesaria la presencia del perito al juicio o vista a fin de aclarar o explicar el dictamen emitido.

*Seguido el procedimiento por sus trámites se dictó Decreto de fecha 16 de junio de 2016 de adjudicación de la finca registral NUM000 de Casasimarro a favor de los ejecutantes.



CUARTO.- Expuesto el iter procedimental, nos encontramos en disposición de resolver las cuestiones controvertidas en el presente recurso que debe ser íntegramente desestimado por cuánto: *No nos encontramos en presencia de una oposición a la ejecución de la sentencia firme sino, por el contrario, ante un recurso que se suscita frente a una resolución por la que se acuerda tener por ampliada la ejecución y frente a dicha resolución solo cabe recurso de reposición (ex art. 562.1.1º) y no apelación que solo cabe en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( art. 562.1.2º) circunstancia que no concurre en el presente supuesto ya que no se trata de actos de ejecución contradictorios con el título ejecutivo judicial en cuyo caso sí está prevista la posibilidad de interponer recurso de apelación ( art. 563 LEC).

*No se evidencia ni constata infracción procesal alguna en el seno del procedimiento de ejecución, estando personada la parte apelante en el seno del procedimiento sin que hubiere denunciado, en su momento, las supuestas infracciones procedimentales que, en su opinión, considera que se ha cometido.

*Se ha despachado ejecución tanto por la condena dineraria como por la condena de hacer consistente en la construcción del edificio con cuatro viviendas, y se ha interesado por la parte ejecutante la designación de un perito para que evalúe el coste de construcción.

*La parte ejecutada no ha iniciado la construcción del edificio pese a que se le concedió plazo de dos meses para el inicio de las obras ni ha interesado, hasta el trámite de oposición, la concesión de un plazo para la construcción.

*Finalmente, el título ejecutivo contiene condena a los ejecutantes a construir y entregar a los actores el edificio de dos plantas de renta libre, compuesto de cuatro viviendas tipo A,B,C y D referido anteriormente y que viene descrito en la escritura de cesión de finca por obra futura de fecha 12 de febrero de 2008 y al pago a los ejecutantes, en concepto de daños y perjuicio-cláusula penal moratoria, la cantidad de 2.150 euros, más la cantidad que resulte de multiplicar 50 euros por día transcurrido desde el día de presentación de esta demanda -25/11/2009- hasta la fecha de terminación de las obras del edificio referido anteriormente, con los correspondientes intereses legales, de donde se colige que el pago de la cantidad de 50 €/día constituye un pronunciamiento independiente de quién ejecute las obras.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra el Auto de fecha Auto de 31 de octubre de 2017 cuya dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca) en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial (Pieza de Oposición) nº 25/2011; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; imponiendo al recurrente el pago de las costas procesales de la presente alzada, y con pérdida del depósito constituido al efecto.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados, doy fe.