Auto CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 424/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 424/18 AUTOS Nº 631.01/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICION A EJECUCION HIPOTECARIA
PONENTE SR. JOSE REQUENA PAREDES
A U T O N Ú M. 192/19
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE
MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de Noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación rollo nº 424/18 , los autos de OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA número
631.01/12 , del Juzgado de Primera Instancia número 18 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de
CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C. contra Cristobal Y Genoveva .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 8 de marzo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACUERDA: DESESTIMAR el incidente extraordinario de NULIDAD y SUSPENSION del presente proceso de ejecución hipotecaria en el estado en que se encuentra, sin costas.

Reservándole a la ejecutada su derecho y acción en el juicio declarativo oportuno.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria;una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- En procesos de ejecución hipotecaria instada el 8 de mayo de 2012 por Cajas Rurales Unidas, respecto del préstamo con garantía hipotecaria concertado con el matrimonio demandado mediante escritura de fecha 30 de mayo de 2007 por importe de 159.500 euros a devolver en 35 años mediante cuotas mensuales.

En aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado se dio por vencido el préstamo el 23 de febrero de 2012 de diciembre 2016 ante el impago de las cuotas por un saldo total certificado de 153.757,68 de los 150.610,85 euros, 2.944,95 es de intereses retributivos no pagados y 201,88 por intereses de demora debidos.

La garantía hipotecaria es un piso en régimen de propiedad horizontal con una plaza descrita como local.

Tras ordenar el juzgado recalcular de oficio los intereses moratorios conforme a la disposición segunda de la Ley Hipotecaria 1/2013 de 14 de mayo. Los deudores no se personaron ni formularon oposición. Sacadas las fincas hipotecadas a pública subasta se dicto a favor del ejecutante decreto de adjudicación por decreto de 31 de mayo de 2016 y con fecha 27 de septiembre de 2016, se ordenó la cancelación de la hipoteca y de las cargas posteriores y solicitando el lanzamiento de los deudores no llegó a llevarse a cabo por las razones que obran en las actuaciones. Con fecha 23 de noviembre de 2017, se personaron los demandados deudores formulando incidente al denunciar la existencia de tres clases de clausulas abusivas, en concreto por vencimiento anticipado, por intereses variables. El Juzgado por auto de 8 de marzo de 2018, desestimó la oposición por abusividad, al considerar que la relativa a los intereses moratorios ya fueron objeto del control de oficio, aplicándose los previstos en la nueva Ley hipotecaria de mayo de 2013, entonces en vigor y rechazó la denuncia de las otras dos clausulas, al entenderlas extemporáneas y precluidas al haberse ejecutado ya la hipoteca objeto de este procedimiento. Contra esa decisión los demandados formulan recurso de apelación insistiendo en la nulidad de las tres cláusulas incorporadas en escritura de hipoteca.

Alterando el orden de los motivos del recurso procede examinar con prioridad el relativo a la cláusula de vencimiento anticipado que prevé el derecho de dar por vencido la totalidad del préstamo por un solo impago de una cuota de amortización. La prioridad en el examen de esta cláusula radica en que de apreciarse su nulidad por abusiva obligaría al cierre del procedimiento acordando el sobreseimiento de la ejecución derivan la reclamación a un proceso declarativo donde examinar esta y las demás cláusulas que el consumidor como deudor hipotecario pueda oponer respecto del cumplimiento del contrato. No ocurre así en el presente caso .La importante y reciente de Sentencia del Peno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de 11 de septiembre 2019 , asumiendo la STJUE, dictada por la Gran Sala el pasado 26 de marzo de 2019 y los tres autos dictados por el TJUE el 3 de julio 2019 en respuesta a la cuestiones prejudiciales planteadas por otros tantos Juzgados españoles en los que volvió a reiterar el contenido de la sentencia de la Gran Sala indicando desde la óptica de los art. 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Añadía este Tribunal Comunitario en el tercero de los autos centrado, en el art. 7.1 de la misma Directiva en relación con el conflicto entre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados por consumidores y el principio de eficacia del mismo no impide que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

En base a estos criterios y partiendo de las precedentes SSTS 705/2015 de 23 de diciembre y 79/2016 de 18 de febrero que, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado señalaban que nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. Ahora bien, lo que viene a señalar la STS de 11 de septiembre 2019 , recordando que la STJUE de 14 de marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala la citada sentencia de la Unión en su apartado 73 que: 'En particular,... por lo que respecta, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Tesis, que fue confirmado por el Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad) debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia ( caso Aziz) En suma, dice a propósito de ello la STS 11 de septiembre 2019 ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En aplicación de esta doctrina, añade esta Sentencia de nuestro Tribunal Supremo con base en el ya citado auto de 11 de junio de 2015 del TJUE nos enseña que, el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

Llegados a este punto, la STJUE de 26 de marzo de 2019, al resolver la cuestión prejudicial planteada por nuestro T. Supremo, establece cinco premisas en orden al juicio de abusividad de la cláusula en controversia que sintetizados son los siguientes: que son reproducción de lo ya señalado al aludir a los tres autos de 3 de julio de 2019 por lo que nos remitimos a lo dicho pero añadimos dos nuevas e importantes consideraciones expuestas en esta sentencia, por un lado, dice el Tribunal comunitario, que ' es posible que si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'. Y la segunda consideración viene a resaltar que no existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

Por otro lado, si como se acaba de señalar en nuestro ordenamiento jurídico, dice la STS de 11 de septiembre que venimos extractando, '.la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido ' Dado que en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago. Esto es, en palabras de la Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria ya ' se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor.

Significa ello que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. En tal caso ,sigue diciendo la sentencia 'si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario' Así las cosas, interpretando conjuntamente las sentencias y autos del TJUE y la jurisprudencia de nuestro T.

Supremo en el sentido de que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Interpretación casuística, dice nuestro Alto Tribunal en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad y así también lo ha refrendado la STJUE la tan citada sentencia de 26 de marzo de 2019 cuya doctrina hace propia la STS de 11 de septiembre que al mismo tiempo señala las pautas de actuación a aplicar respecto de los procedimientos en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: Respecto a ese límite temporal de entrega efectiva al adquirente ya se acordó con fecha 22 de octubre en plenillo de magistrados de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial para unificación de criterios al amparo del art 264 de la LOPJ, excluir que el decreto de adjudicación aún teniendo carácter de traditio ficta o instrumental, no será bastante en el caso de no haber sido entregada la posesión de la vivienda al adjudicatario del remate a los efectos preclusivos que contempla la disposición transitoria 3ª de la nueva LCCI, que expresamente resalta en el apartado 4. : Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartad 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Esto es la remisión al citado art. 675 excluye la suficiencia del mero decreto de adjudicación a quien no tuvo ocasión de plantear la nulidad de determinadas clausulas abusivas del contrato de préstamo hipotecario.

Límite temporal que ya imponía, semanas antes, la también muy importante STC de 28 de febrero de 2019, al señalar conforme a la STUE de 26 de enero de 2017 en la que resaltando el principio de primacía del Derecho de la Unión, admitía el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el de la protección a los consumidores al aceptar la tesis de la parte recurrente considerando que de acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A., y Jesús Gutiérrez García , que el plazo de preclusión establecido por la legislación española para denunciar la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, ya no era de aplicación siempre que dicha cláusula no hubiera estado previamente sometida a control judicial y mientras que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente. ' En este contexto dice la STS de 11 de septiembre 2019 a modo de pautas de actuación lo siguiente : a).

Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b). Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos . c.) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d). Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales. Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e). Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

En concreto el art. 24 de la Ley que acabamos de citar orden, a los efectos que aquí interesan por ser de directa aplicación respecto de las clausulas de vencimiento anticipado lo siguiente : 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

Pues bien, en aplicación de toda esta nueva jurisprudencia comunitaria asumida por la STS de 11 de septiembre 2019, en cumplimiento del mandato del art. 4.bis de la LOPJ. debemos, aunque sea por razones bien diferentes a las existentes al tiempo de la resolución recurrida estimar el presente motivo que invalida la cláusula de vencimiento anticipado al no estarse ante un grave incumplimiento, pues a la vista del saldo certificado por la entidad Cajamar-Caja Rural( f.68 vto) el vencimiento se llevó a cabo cuando el capital vencido e impagado solo suponía 1.370,26 euros y los intereses ordinarios vencidos e impagados también certificados eran de 2.625,74, en total ambos conceptos suponen un impago 3.996, ligeramente inferior al 3% exigido por la nueva ley y por impago de las cinco cuotas mensuales entre septiembre de 2011 a enero de 2012, impagos inmediatamente anteriores a la certificación del saldo que lo fue en febrero de 2012 como resultado del impago en la primera mitad del periodo de amortización del préstamo que previsto a 35 años se dio por vencido meses antes de cumplir los cinco años de vigencia del plazo de amortización de la deuda hipotecaria por lo que no concurren ni por cuotas impagadas ni como antes decíamos por capital debido, al no superar el 3% y finalmente tampoco concurre el tercer presupuesto relativo al cumplimiento de todos los requisitos conjuntos a los que antes nos indicaba la Sentencia de nuestro alto Tribunal, al no haber sido requeridos los deudores de pago con 30 días de antelación al ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria.



SEGUNDO,- Respecto de los intereses por demora es cierto que el Juzgado de instancia ya acordó en su momento, año 2013, reducirlos y recalcularlos en aplicación de la entonces reforma de la Ley hipotecaría, lo que no consta que se hiciera según la documentación bancaria anexa la certificación del saldo, pero sin constituir un verdadero control de oficio judicial, por lo que con independecia de que se hiciera o no el reajuste exigido en la citada Ley consideramos que a la fecha del incidente planteado que ahora resolvemos procedía la exclusión de todos los intereses moratorios aplicados desde el inicio del contrato pues en este sentido y como viene señalando esta Audiencia de Granada de manera uniforme a la luz de la STJUE, de 21 de enero 2015, al venir a señalar que en los préstamos hipotecarios que prevean unos intereses de demora abusivos concedido a consumidores y sobre vivienda al tipo del 20%, aunque, en el presente caso se fijaron en el 18,75%, deben también declarase su plena ineficacia aun cuando la entidad ejecutante pudiera haberlos reducido antes, lo que insistimos que no consta, pero se hiciera o no, es sabido por consolidada jurisprudencia en esta materia que la sanción y efecto de aplicar intereses manifiestamente abusivos, no es otra que la nulidad de la clausula, cuya consecuencia no es la de moderarlos, sino de eliminarlos y así lo han expresado nuestra jurisprudencia nacional y comunitaria. En este sentido la STJUE, de 21 de enero 2015, al recordar que el juez nacional que aprecie el carácter abusivo de tal cláusula no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

Y en la misma línea con las STS 22 de abril, 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 a las que cabe añadir citando la STS de 18 de febrero 2016 que se citan en la STS del Pleno 3 de junio de 2019 en la que se resolvió como solución ' manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora en el 19%,( en nuestro caso del 18,75% y declaramos que procede unicamente la aplicación del interés remuneratorio pactado como variable a indice euribor más 1.25%, extremo condicionado a lo que se resuelva respecto ala clausula suelo que a continuación abordaremos como último objeto del presente recurso de apelación En definitiva, el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización, procede la eliminación total de los intereses por mora sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye el que el prestatario disponga del dinero, único que como elemento esencial del contrato de prestamo hipotecario sobrevive, al estar impedida su fiscalización tal como ordena el art 4.2 de la Directiva 93/13, al señalar' 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.



TERCERO - Respecto de la nulidad de la cláusula suelo postulada por los deudores hipotecarios se rechazó en el auto recurrido, por considerar extemporánea su planteamiento, una vez concluida la ejecución, desde una posición contraria y no respetuosa con la STJUE de 26 de enero de 2017, a la que nos hemos referido a lo largo del fundamento anterior, lo que obliga ahora a este Tribunal analizar la validez o no, de la citada clausula que ha estado vigente durante el periodo del contrato con excepción del primer año de carencia en que se impuso un interés retributivo al tipo fijo del 5%, para a partir de entonces aplicarse un interés variable con referencia a Euribor más 1,25% hasta un máximo del 15% (techo) y un mínimo del 3.5% (suelo) que fue el aplicado desde junio de 2009 hasta el cierre de la cuenta por lo que resulta relevante su control de contenido de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y nacional desde la perspectiva de la Directiva 13/93 de 5 de abril. Pues bien, respecto de la misma debe prosperar la nulidad planteada, porque esa cláusula, como ahora veremos que no supera ninguno de los dos controles de contenido para mantener su validez obligacional. Esto es el control de inclusión y el de la transparencia determinante de la falta de comprensibilidad de las consecuencias jurídicas y económicas asumidas en el contrato por los prestatarios consumidores .

Ello, porque conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y más allá del carácter intrínsecamente abusivo de la cláusula desde parámetros de desequilibrio en las condiciones del contrato, deberá ser considerada abusiva la condición general que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.

Como tantas veces hemos dicho, y el contrato que nos ocupa no es una excepción, se esta ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar) y destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente lo que no entraña per se su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma, y en este sentido hemos resaltado con frecuencia, a propósito de la denominada cláusula suelo de limitación del tipo de interés variable, que la jurisprudencia a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En la misma línea ha venido a incidir la STS de 8 de septiembre de 2014 y muchas más que, abordando la naturaleza y problemática de la llamada cláusula suelo, vuelve a señalar, la naturaleza de condición general de este tipo de cláusulas, aunque haya sido relativamente 'negociada' pues, por un lado 'El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo ... y no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ... ni equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.' .

A mayor abundamiento, añade estas sentencia que 'la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.' No basta pues con el conocimiento de la cláusula a la que alude el auto recurrido, que ya presume el consentimiento, lo mismo que no se pierde la consideración y naturaleza de condición general de la cláusula como la que es objeto de este procedimiento en controversia por 'el cumplimiento por el empresario [banco] de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial' .

En definitiva, se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido que evite abusos y desequilibrios sobre los consumidores y por tanto sometido a distintos filtros; o lo que es igual, a costa de examinarlas, bajo 'un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles', lo que exige prestar atención al analizarla sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el cliente consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento, pues en la cláusula referida a los intereses ordinarios, se destaca que el interés será variable a partir de los primeros meses, al alza o a la baja, pero no se resalta junto a ella, sino cuatro folios después que el mínimo será del 3,5% y con un máximo del 15% por lo que no deja de dotarse tan crucial límite de un tratamiento sumamente secundario, además de incluirse en una larga estipulación con tan imprecisos como abrumadores datos que distraen la atención del lector y con el señuelo que ya advertía la STS de 9 mayo de 2013 que implica la equiparación simultánea e inconsciente de la doble ventaja que, de manera errónea o de intencionada falsa apariencia, transmite la cláusula así redactada al fijar frente a un interés máximo y mínimo misma al dotarla de una previsión secundaria incompatible con la relevancia que entrañan las cláusulas referidas a los intereses ordinarios dentro de una redacción que inserta numerosos datos sobre bonificaciones, diferenciales, plazos, índices referenciales, mecanismos de revisión,etc. todo lo cual lleva, sin necesidad de más argumentos, a estimar este motivo del recurso y declarar la in aplicación de la cláusula suelo y ordenar recalcular los intereses nominales, vencidos y no pagados liquidándolos como si la cláusula limite no hubiera existido y con abono de las cantidades

CUARTO. - Por aplicación del art. 398 LEC, la estimación del recurso determina la no imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

1º.-Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre Dª Genoveva y D. Cristobal , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada en la pieza incidental de especial pronunciamiento dentro del proceso de ejecución hipotecaria seguido con el nº. 631.01/2012 de fecha ocho de marzo de de 2018 que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar, el sobreseimiento del procedimiento por nulidad de todo el procedimiento al haberse iniciado con base a la clausula de vencimiento anticipado incluida en en el contrato que se ha considerado nula de pleno derecho por abusiva.

2º - Declarar la nulidad de los intereses moratorios establecido en la escritura de hipoteca al 18,75 % euros objeto de esta ejecución por reputarlos abusivos eliminando la totalidad de los mismos que hayan sido aplicados durante el contrato de préstamo hipotecario al que se refiere esta resolución,devengándose unicamente el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, mediante el procedimiento que corresponda .

3º.- Declarar inaplicable por abusiva la clausula suelo con devolución mediante compensación de las cantidades cobradas de más, en consideración a la citada clausula.

No procede hacer imposición de las costas a ninguna de las partes Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.