Auto CIVIL Nº 191/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 851/2019 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188097616

Recurso de apelación 851/2019 -A

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 98/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012085119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012085119

Parte recurrente/Solicitante: Jose Miguel, BANCO DE SABADELL, SA, Carlos José, Encarnacion

Procurador/a: Elena Hornos Turon, Irene Barrenechea Marcenaro, Susana Aparicio Abella, Mª José Sarrionandia Chacon, Anna Vilanova Siberta, Marta Cusachs Colomer, Roger Espi Casas

Abogado/a: Gemma Maltas Orriols, Marc Relaño Andrés, Faisal Mohamed Benaisa, NURIA MARTINEZ ATIENZAR

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 191/2021

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño

Asunción Claret Castany Carles Vila i Cruells

Barcelona, 3 de mayo de 2021

Ponente:Asunción Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 98/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Elena Hornos Turón y Susana Aparicio Abella, en nombre y representación de Jose Miguel, Carlos José y Encarnacion respectivamente contra el Auto 256/2019 de 11/07/2019 y en el que consta como parte apelante desistida la Procuradora Marta Cusachs Colomer , en nombre y representación de Banco de Sabadell S.A ..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 2 mayo de 2.004 por las partes ante el Notario de Mataró, Iltre. Angel Jose VARELA ESCUDERO bajo el número 673 de su protocolo por la que interesaba la ejecución de la finca registral NUM000, inscrita al Tomo NUM001, Libro Mataró, Folio NUM002 del Registro de la Propiedad nº 4 de Mataró objeto de ejecución en los presentes autos:

a) Acuerdo declarar abusiva la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado contenida en el mismo, pero la continuación de la ejecución por las cuotas ya

impagadas y las que sucesivamente se vayan venciendo, cuya ejecución podrá ampliarse ex art. 578.2LEC a medida que se vaya produciendo el impago y, a cuyo objeto, la parte actora presentará una nueva liquidación de la deuda objeto de

reclamación, ajustada a los parámetros ahora determinados.

b) Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula SEXTA de intereses moratorios y acuerdo la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio

hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. La parte actora presentará una nueva liquidación de la deuda objeto de reclamación, ajustada a los parámetros ahora determinados.

c) Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula CUARTA de comisiones. La parte actora presentará una nueva liquidación de la deuda objeto de reclamación, ajustada a los parámetros ahora determinados.

d) Acuerdo desestimar la alegación de nulidad por abusividad y/o falta de transparencia del resto de peticiones

e) Acuerdo alzar la suspensión decretada por resolución de fecha 10 octubre de 2.018, continuándose la presente ejecución por los trámites legales de rigor

Todo ello, con integra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada.'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO. -Tras la oposición a la ejecución hipotecaria instada por BANCO SABADELL( antes BANCO CAM SAU) formulada por los ejecutados D. Carlos José, Dña. Encarnacion y D. Jose Miguel se dictó el Auto de fecha 11 de julio de 2019 objeto de recurso por el que con estimación en parte de la oposición formulada por los ejecutados se declaró la abusividad: de la clausula del vencimiento anticipado prosiguiendo la ejecución por las cuotas ya impagadas y las sucesivas devengadas, la de interés de demora acordando su supresión y el devengo de los remuneratorios, de la de comisiones, acordando desestimar la nulidad por abusividad del resto de peticiones y continuar la ejecución.

Frente a dicha resolución se alzan los tres ejecutados, tras declararse desierto el recurso de la ejecutante por Decreto de 27 de enero de 2020. D. Jose Miguel interesa la revocación sobre la base de : incongruencia omisiva de pronunciamiento respecto al primer motivo de oposición formulado de nulidad radical del despacho de ejecución por incumplimiento de los requisitos legales establecidos en el art. 574LEC; efectos de la declaración de nulidad del vencimiento anticipado el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria. Dña. Encarnacion interesa la revocación en base a la excepción de pago puesto que otorgó escritura publica de compraventa sobre la finca de autos hipotecada a favor de la mercantil CUISLA PUNT SL en fecha 14 de febrero de 2018 reteniendo la compradora la suma de 108.001,64€ del precio para el pago y cancelación de la hipoteca pendiente con la CAM, desconociendo el destino dado al dinero. D. Carlos José interesa la revocación de un lado adhiriéndose a las alegaciones del recurrente Jose Miguel en cuanto a la clausula del vencimiento anticipado; extinción de la carga hipotecaria por pago con la celebración de la escritura de venta otorgada el 14-02-2008 y falta de legitimación pasiva al no ser legitimo propietario de la finca y por ello carecer del carácter con el que se le demanda.

SEGUNDO. -Comenzando por el primero de los motivos del recurso de apelación de D. Jose Miguel se denuncia incongruencia omisiva respecto al motivo formal, nulidad del despacho de ejecución por defecto formal de la demanda hipotecaria por incumplimiento de los requisitos del art. 574LEC tal y como alego en su escrito de oposición.

En primer término, cabe indicar que, para poder denunciar la concurrencia de incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento como se dice en el recurso, lo que integraría un supuesto de infracción procesal era necesario que la parte recurrente hubiera formulado recurso de aclaración o de complemento en la instancia, tal y como dispone el art. 459LEC, y no lo ha hecho así.

Así, no puede admitirse la alegación en la alzada como resulta de la aplicación de lo dispuesto en el art. 215LEC. Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia (o auto final), por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización, como decimos, es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primea vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento de pronunciamientos. Por todas, las SSTS de 20 de octubre de 2010, de 29 de noviembre de 2011, de 12 de junio y 20 de julio de 2015, y de 14 de diciembre de 2017.

Por todo ello perece el motivo de apelación.

TERCERO. -En cuanto al motivo relativo al vencimiento anticipado alegado por sendos recurrentes ya citados, se recurre en esencia en torno a las consecuencias que se derivan de su declaración de abusividad del vencimiento pues entienden debe procederse al archivo y sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. El juez de instancia declara la abusividad del vencimiento anticipado si bien entiende que la supresión de la clausula permite subsistir el contrato en su conjunto debiendo continuar la ejecución por las cuotas impagadas a la fecha de interposición de la demanda y las sucesivas al amparo del articulo 578LEC.

En el supuesto de autos el préstamo hipotecario se concertó el 6 de mayo de 2004 por importe de 115.000€ a devolver en 360 cuotas, esto es vencimiento a los 30 años 6 de mayo de 2034. Se produjo el cierre de la cuenta en fecha 4 de enero de 2018, esto es dentro de la primera mitad de la vida del préstamo, con impago de un total de 45 cuotas que van del mes de abril de 2014 a diciembre de 2017.

Los motivos no pueden ser acogidos en cuanto a la consecuencia de archivo o sobreseimiento de la ejecución hipotecaria tras declarar la abusividad de la clausula del vencimiento anticipado, y ello sin perjuicio de las consideraciones que resultan de nuestro TS por las que bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco); y que como dice el TS de ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, puesto que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Es la STS del Pleno de 11 de septiembre de 2019 la que ha fijado unos criterios en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, razonando:

' 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

'67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten , en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:

'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2LEC anterior a la reforma.'

En atención a lo expuesto y sin perjuicio de las anteriores consideraciones jurisprudenciales de nuestro TS no pueden ser acogidos los motivos interesando el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria una vez declarada la abusividad del vencimiento anticipado, como ha resuelto la cuestión nuestro TS en los términos ya transcritos a tenor de las circunstancias del impago producido a fecha del vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario; ni tampoco extraer las consecuencias de nuestro TS en torno a la clausula del vencimiento anticipado en los procesos de ejecución hipotecaria al resultar desierto el recurso de apelación de la ejecutante y prohibirlo el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'que impide al Tribunal hacer un pronunciamiento mas gravoso y perjudicial al apelante que agrave la situación al apelante, como ocurriría de extraer las consecuencias previstas en las pautas u orientaciones jurisprudenciales dadas por el propio TS.

CUARTO. -En cuanto al motivo alegado por sendos recurrentes de pago sobre la base del articulo 557.1. 1ª LEC por pago y extinción de la garantía derivada de haber suscrito los vendedores D. Carlos José y Dña. Encarnacion escritura publica de compraventa en fecha14 de febrero de 2008 a favor de CUISLA PUNT SL sobre la finca de autos en cuya virtud vendieron la finca registral NUM000, piso NUM003. Del bloque NUM004 del grupo de viviendas de DIRECCION000, nº NUM005 con frente a la CALLE000, nº NUM006, habiendo retenido la compradora la suma de 108.001,64€, sobre el total precio por la venta de importe 156.260€, para el pago y cancelación de la hipoteca objeto de autos, el motivo no puede ser estimado.

Resultando acreditado en el supuesto de autos que los prestatarios hipotecantes Sres. Carlos José y Encarnacion procedieron a vender la finca objeto de autos a la mercantil CUISLA PUNT SL en fecha 14 de febrero de 2008, por el total precio de 156.270 €, reteniendo la compradora el importe de 108.001,64€ del total precio para el pago y cancelación de la hipoteca de autos, otorgando el 21 de mayo de 2008 nuevo contrato de compraventa por el que CUISLA PUNT SL vende a D. Jose Miguel la finca de autos por el total precio de 172.278€ de los cuales retiene el comprador la suma de 106.276,67e para pago y cancelación de la hipoteca de autos no puede obviarse que encontrándonos en el proceso de ejecución especial hipotecario son tasadas las causas de oposición a la ejecución hipotecaria. El articulo 695 establece como causas limitadas de oposición en su apartado 1, 1º la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura publica de carta de pago o de cancelación de la garantía. No concurriendo la causa legal de oposición vistos los términos de su redacción, y sin perjuicio de las acciones que asistan a los ejecutados-vendedores frente a la mercantil compradora y anterior titular de la finca, la cual escapa del ámbito procesal en el que nos hallamos y es extraña al prestamista acreedor hipotecario con el que los ejecutados prestatarios hipotecantes suscribieron el préstamo garantizado con la hipoteca de autos la cual no consta cancelada ni extinguida en los términos que dice el precepto, es por lo que procede desestimar el motivo.

QUINTO. -Por ultimo, alega el recurrente D. Carlos José la falta de legitimación pasiva al amparo del art. 559.1. 1º LEC, al carecer del carácter con el que se le demanda al no ser legitimo propietario de la finca.

El motivo no puede ser acogido en base al aforismo 'pendiente apellatione nihil innovetur' pues no fue alegado en la instancia el motivo que ahora se alega si no la falta de legitimación activa al amparo del art. 559.1. 2º, visto el tenor del escrito de oposición a los folios 61 a 63.

Ha de recordarse que el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Es decir, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano ad quem a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente, en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio pendente apellatione nihil innovetur ( SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras), por tratarse de aspectos novedosos cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 15-01-1996 ( STC 3/1996) , dijo lo siguiente: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 Legislación citada LEC art. 862 y 863 LEC Legislación citada LEC art. 863 ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 Jurisprudencia citada ATC, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994) ).'.

Por todo ello perece el motivo.

SEXTO. -En consecuencia, deben ser desestimados los recursos de apelación, si bien sin expresa imposición de las costas del recurso dadas las evidentes dudas jurídicas que ha planteado el tema del vencimiento anticipado y las consecuencias de su abusividad hasta el dictado de la STS Pleno de 11-09-2019, art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carlos José, D. Jose Miguel y Dña. Encarnacion contra el Auto de fecha 11 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mataró en los autos nº 98/2018 de oposición a la ejecución hipotecaria, y CONFIRMAR dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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