Auto CIVIL Nº 1864/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1948/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001948/2016
VTA
AUTO Nº.: 1864/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001948/2016, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 001477/2015, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO ABAJO ABRIL, y asistido del Letrado
CRISTINA AZPITARTE LOPEZ-JAMAR y de otra, como apelados a Anton representado por el Procurador de
los Tribunales SERGIO ORTIZ SEGARRA, y asistido del Letrado MIGUEL ANTONIO CASTILLO GRANCHA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA, en fecha 13/04/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva:' SE DECLARA LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (6 BIS) DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada en fecha 6 de septiembre de 2007, y, en consecuencia, SE INADMITE A TRÁMITE DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN, SIN QUE PROCEDA DICTAR ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN. '

SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra el Auto que acordó el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria (denegó el despacho de ejecución), por entender que la cláusula de vencimiento anticipado era nula por abusiva. La cláusula en cuestión, en una escritura de fecha 16 de mayo de 2006, modificada por otra de fecha 6 de septiembre de 2007, faculta al prestamista para declarar resuelto el préstamo y exigir de la parte prestataria la totalidad de lo adeudado por incumplimiento en el pago de cualquier obligación dineraria ('si la parte deudora no abona, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses', dice, al folio 148).

Contra esa resolución interpone recurso de apelación la parte ejecutante. Argumenta con apoyo en la STS de 23 de diciembre de 2015 que la cláusula de vencimiento anticipado es válida en nuestro ordenamiento jurídico, y debe tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, el número de cuotas impagadas cuando el acreedor declaró vencido el préstamo, en este caso 26 cuando se interpone la demanda (23 cuando se declara vencido); el carácter irretroactivo de la norma, con referencia a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el apartado 2 del art. 693, LEC , y alude a la posición de otras Audiencia Provinciales; y que la nulidad de la cláusula no puede computar el sobreseimiento de la ejecución.



SEGUNDO .- El recurso de apelación se desestima por lo siguiente: Consecuencia, primero, de la legislación de protección del consumidor y, más concretamente, de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y después, de lo expresamente establecido en el art. 552.1, párrafo segundo, LEC , cabe la posibilidad de examinar de oficio si en los contratos celebrados con consumidores y usuarios les ha sido impuesta, por parte de empresarios y/o profesionales, determinadas cláusulas que pudieran ser consideradas abusivas y contractualmente impuestas en perjuicios de tales consumidores y usuarios.

Así resulta de la Sentencia del TJCE, Pleno, de 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial , STJCE de 4 de junio de 2009 , caso Pannon, Sala 4 ª, STJUE de 14 de junio de 2012, Sala 1ª, Caso Banesto, STJUE, Sala 1ª, de 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto C-472/11 , Banif Plus Bank, la famosa STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11 , caso Aziz, y la STJUE de 21 de enero de 2015, Sala 1ª, Pte: E. Levits, dictada en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank.

De la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y del Real Decreto Legislativo 1/2007 , de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y establece en su art. art. 82 un 'concepto de cláusulas abusivas', se presume legalmente que estamos ante una cláusula abusiva cuando sea plasmada en un contrato de adhesión; cuando, habiéndose redactado por escrito, no lo sea de una 'forma clara y comprensible', prevaleciendo en casode duda sobre el sentido de una cláusula la interpretación más favorable para el consumidor;y cuando no haya sido negociada individualmente, teniendo el empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

Para la STS de 22 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, 'la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258, CC , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor'.

Como regla general, no son cláusulas abusivas las que afectan al objeto del contrato(Considerando 9º de la Directiva 93/13/CEE). Pero de dicha regla hay que exceptuar las que incumplan los deberes de información, de una manera clara y sencilla (art. 80.1 , TRLGDCyU), y de transparencia, de tal suerte que originen una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor (cfr. STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, Sentencia nº 241/2013 , sobre nulidad de las cláusulas suelo).

Pero se trata de examinar la cláusula en sí misma, conforme ha sido incorporada al contrato entre el empresario y el consumidor, y no la aplicación concreta que de la cláusula haya podido hacer el empresario o profesional.

Así lo entiende el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, en el asunto C-602/13 , Caso BBVA, afirmando en el apartado 50, que 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica', y concluyendo en el ordinal 2) de la parte dispositiva que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.



TERCERO .- En el caso, debeexaminarse si procede o no la declaración de nulidad de la cláusula que faculta declarar el vencimiento anticipado a instancias de la entidad financiera .

Para resolver la cuestión deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: por un lado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11 : '73. En particular, por lo que respecta , en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y s i el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Estos criterios son aceptados expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres : 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

Añadir que el vigente art. 693.2, LEC , en cuyo epígrafe se alude al 'Vencimiento anticipado de deudas a plazos', establece que '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Pero, como dice el ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C 602/13, caso BBVA , 'el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al art. 693.2, LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula', e incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado produce efectivamente, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato.



CUARTO .- Este Tribunal, para resolver la cuestión, seguía, junto a los anteriores criterios, el establecido en la Jornada celebrada el 7 de mayo de 2013 sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, con asistencia, entre otros de todos los magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que se pronunciaron sobre los criterios para valorar el carácter abusivo de una cláusula contractual y las consecuencias de la declaración de una cláusula como abusiva, y con relación al 'vencimiento anticipado' propusieron la siguiente conclusión: 'En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC según el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula'. Y por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad, con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado que se consideren nulas por abusivas: 'En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual ( artículos 1124 y 1129 CC ), sin que proceda despachar ejecución'.

Ahora bien, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria/Fernando Quintano Ujeta, EU:C:2015:397 ), caso BBVA, antes citado, al concluir que 'la circunstancia de que tal cláusula -de vencimiento anticipado- no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión', llevaron a esta Sección a modificar el criterio (a partir de las siguientes resoluciones: AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de julio de 2015, Pte: Caruana Font de Mora, y los AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de julio de 2015, Pte: Andrés Cuenca, Autos números 500/15 en Rollo nº 324/15 y núm. 501/15 en Rollo nº 343/15), de forma que lo relevante para considerar si la cláusula es o no abusiva no podrá ser el comportamiento seguido por el empresario o profesional (aquí, el prestamista) al aplicar la cláusula en cuestión, sino si la cláusula, en sí misma considerada, puede ser considerada abusiva, en cuyo caso procede declararla nula sin posibilidad de moderarla.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado resulta lo siguiente: En primer lugar, la cláusula contempla la posibilidad de declarar vencido el préstamo por incumplimiento del pago de una sola cuota o por no abonar a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses, y si bien es cierto que se ajustaba a la normativa entonces vigente, no lo es menos que no supera el criterio legal ahora vigente que exige la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.

En segundo lugar, porque el cumplimiento del vigente criterio legal no exime al tribunal de comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamopuede o no ser abusiva atendiendo a los criterios establecidos por el TJUE.

En tercer lugar, porque se trata de un préstamo que debe devolverse en un total de 480 cuotas mensuales (vence el 10 de septiembre de 2047), y la cláusula no distingue si debe tratarse de un impago reiterado o basta con un impago puntual, ni tiene en cuenta si se trata del impago de cuota o cuotas iniciales o el impago se produce ya avanzado el cumplimiento del préstamo.

En cuarto lugar, porque el importe de la deuda vencida e impagada es, en el caso presente, de 9.304'28 euros de principal más 4.209'15 euros de intereses ordinarios y 644'84 de intereses moratorios, y la consecuencia es exigir anticipadamente el pago de la cantidad de 161.311'06 euros, y ello en el breve plazo de diez días (plazo legal del requerimiento judicial), lo que supone una consecuencia absolutamente desproporcionada con relación al incumplimiento, desproporción que sería todavía mayor si se hubiera hecho una aplicación estricta de la cláusula.

En quinto lugar, porque se trata de un préstamo con garantía hipotecaria, y esa garantía no disminuye después de establecida por actos propios del deudor (cfr. art. 1129.3º, CC ), pues la hipoteca subsiste; sin que frente a esto pueda argüirse que el valor del bien hipotecado ha podido disminuir, pues esa disminución no obedece a actos propios del deudor, además de que el valor a efectos de tasación contaba con la conformidad del prestamista.

En sexto lugar, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, ha declarado, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, 'que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' En séptimo lugar, porque debe recordarse que constituye un principio general del derecho, recogido en el art. 1256, CC , que el cumplimiento del contrato no puede dejarse nunca al arbitrio de uno de los contratantes.

Y eso es lo que ocurre cuando el acreedor, pese a pactar un vencimiento anticipado abusivo, deja pasar el tiempo y ejecuta la deuda pasados los tres meses que prevé el art. 693, LEC .

En octavo lugar, porque el argumento relativo a la seguridad jurídica para los empresarios que incluían cláusulas como la ahora examinada en los contratos celebrados antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, por considerar que esos pactos se atenían tanto a lo que era doctrina jurisprudencial como a la LEC en su redacción inicial, decae si tenemos en cuenta que la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es anterior en el tiempo a la Ley 1/2000, de 8 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y debía ser aplicada por los tribunales españoles.

Finalmente, señalar que si bien la antes citada STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, dictada en un proceso declarativo con ocasión del ejercicio de una acción colectiva por parte de una organización de consumidores, declara que 'la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario', añadiendo que ante las posibilidades concedidas al deudor hipotecario por la normativa especial que regula la ejecución hipotecaria, 'no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor', en el presente caso debe tenerse en cuenta varias cosas: una, que no estamos ante una ejecución despachada, sino que precisamente se deniega el despacho de ejecución (aunque aquí, como se indica en el fundamento primero se acuerda el sobreseimiento, pero no había llegado a acordarse el despacho de la ejecución; dos, no se entiende bien que una tutela privilegiada del crédito, como es la concedida por el legislador al acreedor hipotecario, deba mantenerse con la excusa de que beneficia al deudor hipotecario; tres, que esas 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC ' pueden mantenerse mediante una interpretación extensiva de las normas procesales de forma que se apliquen siempre y cuando en un proceso de ejecución, aun de ejecución ordinaria, se trabe o embargue la vivienda particular del deudor, incluso cuando la ejecución ordinaria se lleva a cabo con base a un título judicial como es la sentencia firme de condena dineraria; y cuatro, que como dice el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de marzo de 2016, Pte: Martorell Zulueta: 'Dicha resolución -y esto es lo esencial- declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero 'obiter dicta', sin fuerza vinculante'.



QUINTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación del auto apelado, procedería su imposición a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, dadas las serias dudas de derecho que la cuestión presenta, tanto por los distintos criterios en la jurisprudencia menor, especialmente tras la STS de 23 de diciembre de 2015 , se hace uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC y no se hace expresa condena en costas en esta alzada.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Francisco Abajo Abril, en nombre de BANKIA, S.A., contra el Auto de fecha 13 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Llíria , en autos de ejecución hipotecaria seguidos con el núm. 1477/2015, del que este Rollo dimana.

2) Se confirma el auto apelado.

3) Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada, y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito el destino legal.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.