Auto CIVIL Nº 1840/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1849/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001849/2016
M
AUTO Nº.: 1840/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a vientiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001849/2016,
dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000250/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a BANKIA,
S.A, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado
DAVID GAUDE LOPEZ y de otra, como apelados a Ángeles y Jesús Carlos , en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, en fecha 2/05/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva: ' ACUERDO : DECLARAR NULA LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO con la consecuencia de acordar la inadmisión de la demanda de Ejecución Hipotecaria presentada por el Procurador D. Carmen Rueda Armengot, en nombre y representación de BANKIA, S.A., y ello sin hacer expresa condena en costas. '.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto de 2 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Massamagrell por el que se inadmite la ejecución hipotecaria instada por ella, basada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes en 18 de junio de 2004 (y sucesivas modificaciones de 31/12/07, 12/02/2008, 30/09/2008).

Considera el Auto que es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el articulado del préstamo en cuestión.

Se alza en apelación la ejecutada sosteniendo: i) carácter no abusivo de la estipulación al ser reflejo de una disposición legal vigente en el momento de la suscripción; ii) irretroactividad del art. 693.2 LEC e improcedencia de valoración de la cláusula en abstracto atendiendo al impago reiterado que supone un incumplimiento esencial.



SEGUNDO.- Sobre el fondo de lo resuelto, carácter abusivo de la estipulación de vencimiento anticipado.

En el presente expediente, la ejecutada (el otro interviniente ha sido liberado de responsabilidad) se presenta como suscriptora de un contrato de préstamo hipotecario en 18 de junio de 2004 (y sucesivas modificaciones de 31/12/07, 12/02/2008, 30/09/2008) del que resulta finalmente un importe de 377.000 euros y u plazo de devolución constituido por 360 cuotas mensuales.

Se evalúa por el juzgador de instancia el carácter abusivo de la estipulación sexta bis, cláusula de vencimiento anticipado que reza como causa de resolución anticipada: 'a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

Debemos examinar la validez del vencimiento anticipado (estipulación sexta bis de la escritura de hipoteca) bajo la perspectiva del Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015, de acuerdo con la doctrina que hasta el momento ha dado esta sala, por ejemplo, en Auto de 28 de octubre de 2015, rollo 590/15 , Ponente. Sr. Caruana Font de Mora.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .' Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2º.

Claro está que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial.

No obstante, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración (360 cuotas y la cuantía 377.000 euros).

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 .

No es admisible el argumento de que, en la época en que se suscribió el préstamo el art. 693.2 LEC establecía tal posibilidad. No ha de confundirse que la ley establezca expresamente la posibilidad de que, en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, las partes puedan pactar el vencimiento anticipado de la obligación y otra cosa es como se traslada ello a la escritura. Precisamente, la reforma del precepto se ha de entender con finalidad interpretativa del precepto (abierto al emplear los términos 'alguno de los plazos') de acuerdo con los criterios fijados la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013.

Tampoco puede apelarse a la exclusión que hace la Ley de Condiciones Generales de Contratación en su artículo 4: ' Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.'.

Ello por razones obvias ya que no se trataba el art. 693.2 LEC de una norma obligatoria tal y como reza el precepto. La jurisprudencia del TJUE al respecto a es clara al excluir del control del caracter abusivo sólo la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (STUE de 30 de abril de 2014 (C 280/13) y 10 de septiembre de 2014 (C-34/2013) : 'El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente' .

Como señala el Auto de esta sala de 11 de noviembre de 2015 (Rollo 685/15 ) existen dos argumentos adicionales: '...el artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil , solo recoge de forma genérica un requisito procesal de procedibilidad para la acción ejecutiva por tal vía, no de calificación de abusividad o no de un pacto entre profesional y consumidor. En tercer lugar porque tampoco la redacción del pacto ahora enjuiciado es reflejo literal del precepto que habla de 'falta de pago de alguno de los plazos diferentes''.

En relación al remedio que facilita el art. 693-3 LEC , la posibilidad de enervación del ejercicio de la acción ejecutiva, el mismo Auto citado refiere: 'Por último la mera posibilidad del deudor de enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta medida adecuada, suficiente y eficaz para validar esa cláusula abusiva y desproporcionada. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado'...'sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.'.

En suma, se desestiman todos los motivos de apelación planteados por la entidad financiera.



TERCERO .- Siendo nula la estipulación, debe seguirse el dictado de la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015 que argumentaba: '49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. '.

La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la denegación de la ejecución instada y, por tanto, debe de desestimarse el recurso de apelación, confirmado el Auto de primera instancia.

No puede tacharse lo anterior como contrario a la reciente doctrina dada por el Alto Tribunal. Así nos expresábamos en Auto de 9 de marzo de 2016, Rollo de apelación 1034/15: ' No empece a lo anterior el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 . Dicha resolución - y esto es lo esencial - declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero 'óbiter dicta', sin fuerza vinculante. No cabe perder de vista, y en ello insistimos, que el pronunciamiento que resulta de la Sentencia del Pleno, es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que permite el vencimiento anticipado de la obligación por falta de pago, a su vencimiento, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.'.

Por último, es concluyente en orden a los efectos de la declaración de nulidad, el Auto del Tribunal de Justicia de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15 , Ibercaja/José Cortés, ECLI: EU:C:2016:195 ) que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria como el que nos ocupa.

En lo que nos interesa, vencimiento anticipado, concluye que los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC .

La resolución es reiterativa de la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en orden a la inoperatividad para producir efecto alguno ' 37.En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).' En este sentido, añade que el juez nacional sólo puede sustituir una cláusula declarada abusiva por una disposición legal supletoria, cuando la declaración de nulidad afectara a la propia validez del contrato en el que se incardina penalizando al consumidor. '38. Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33).'.

Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento anticipado, el Tribunal aclara su parecer: ' 39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).' En suma, respuesta del Tribunal de Justicia: ' La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.'

CUARTO .- Pese a lo anterior, esta sala ha recordado que la exclusión de la cláusula del contrato, su ineficacia vinculante, el negocio sigue existiendo. 'Esta nulidad funcional, obviamente, no comporta la pérdida del derecho de la parte ejecutante al ejercicio de la acción real hipotecaria, recogido en norma sustantiva, artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por tanto a ostentar el derecho a la tutela judicial efectiva por su ejercicio ante los Tribunales de Justicia. La Ley hipotecaria fija la acción a favor del acreedor con garantía hipotecaria, pero remite para su ejercicio al procedimiento reglado dentro del Libro III, Título IV en el capítulo II de la Ley Enjuciamiento Civil y ya debemos precisar que este cuerpo legal, no regula diversas clases de procedimiento de ejecución hipotecaria, sino exclusivamente un único proceso para exigir el pago de deudas garantizadas con hipoteca y directamente sobre bien hipotecado ( artículo 681-1 Ley Enjuiciamiento Civil ). Los requisitos que son imprescindibles para su aplicación normativa son los fijados en el artículo 682 (deuda garantizada con un bien hipotecado, la fijación del precio para subasta y la designacion de un domicilio por el deudor para notificaciones) que concurren en el caso presente.

Cuestión diversa es el importe de la deuda objeto de reclamo, donde el legislador procesal permite para los supuestos en que el crédito debe abonarse por plazos, dos formas de fijar la deuda, (no de procedimiento o cauces procedimentales), bien por los plazos impagados, bien por la totalidad del crédito adeudado por haberse ejercitado la facultad del vencimiento anticipado, pero para esta exigibilidad es necesario un convenio en tal sentido y cuando se adeuden más de tres cuotas, pero como, al caso, tal convenio es nulo de pleno derecho, la entidad bancaria prestamista no puede exigir en este proceso el total de la deuda. 'Auto de 4 de mayo de 2016 (rollo 1385/15), Ponen Sr. Caruana Font de Mora.

Es patente así que en enero de 2015 se adeudaban trece cuotas, sin que se ha satisfecho alguna por la ejecutada hasta el momento, diciembre de 2016.

Encontrándonos en la fase previa de la ejecución y procediendo la confirmación del Auto recurrido, no es posible hacer la transformación que se proponía en el Auto citado de mayo de 2016, pero es un hecho que puede valorar el ejecutante a los efectos de instar nueva demanda por la vía que facilita el art. 693.1 LEC .



QUINTO .- No procede, efectuar condena en costas en esta alzada pese a que se han desestimado ambos recursos ( art. 398 LEC ), sin perjuicio de la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A. contra el Auto de 2 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Massamagrell .

No se hace pronunciamiento de las costas las causadas en el recurso de apelación, acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.