Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168069127
Recurso de apelación 475/2020 -A
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 56/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012047520
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012047520
Parte recurrente/Solicitante: Justiniano
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a:
Parte recurrida: BANKIA S. A.
Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes
Abogado/a: SILVIA VALLS GUARDIOLA
AUTO Nº 179/2021
Barcelona, 7 de mayo de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDEactuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 475/20.interpuesto contra el auto dictado el día 14 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 56/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente D. Justiniano y apelado BANKIA S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución despachada DEBO DECLARAR Y DECLARO la abusividad de la clausula del interés moratorio de modo que siga devengando el remuneratorio debiendo la parte ejecutante efectuar el oportuno recalculo al efecto
Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
La demandante, BANKIA S.A. (sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana), presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Justiniano, por impago del contrato de crédito integral con garantía hipotecaria suscrito el 29/10/99 entre Caixa d'Estalvis Laietana y los Sres. Carlos María y Adoracion, contrato en el que se subrogó el demandado por escritura de venta de fecha 17/4/02, contrato de importe 96.161,94 € a pagar en 360 cuotas.
El ejecutado formuló incidente de oposición a la ejecución en el que postulaba la nulidad radical del despacho de ejecución por defecto formal e incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 574 para despachar ejecución, por no exponerse en la demanda ejecutiva cómo se calcula el principal, el interés remuneratorio y el moratorio, así como por defecto formal de invalidez del acta de fijación de saldo y comunicación de deuda al demandado al haber transcurrido demasiado tiempo entre la liquidación del saldo y el despacho de ejecución. Alegó también el demandado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, subsidiariamente, de la cláusula de interés remuneratorio (IRPH), y también subsidiariamente, la nulidad por abusiva de la cláusula de interés moratorio. Dicho incidente se resolvió mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró de fecha 14 de febrero de 2.020 por el que se estimó parcialmente la oposición declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora, sin condena en costas a ninguna de las partes.
Contra este auto interpuso el ejecutado recurso de apelación insistiendo en la nulidad radical del despacho de ejecución por defecto formal e incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 574 para despachar ejecución, por no exponerse en la demanda ejecutiva cómo se calcula el principal, el interés remuneratorio y el moratorio, así como en la nulidad por abusiva de la cláusula de IRPH y de vencimiento anticipado.
La parte ejecutante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Ámbito de la apelación en el procedimiento hipotecario.
La Ley 1/2013, de 14 de mayo modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria a los efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.
El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente desde la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, estableció que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitiría la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:
'1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....
..
3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.
4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.
El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que ' Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.
Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LECcualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.
De acuerdo con lo anterior, no cabe entrar en el análisis de cuestiones distintas a la nulidad por abusivas de cláusulas del contrato.
TERCERO.- Vencimiento anticipado.
Con carácter general, el Tribunal Supremo había reconocido la validez de las cláusulas que permitían el vencimiento anticipado del contrato de préstamo por incumplimiento del deudor, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
En las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. No obstante, matizó que podía continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reportaba al consumidor.
Concluían dichas sentencias, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 14 de marzo de 2.013 (asunto C-415/11) y el Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), queante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumpliesen las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la LEC , los tribunales debían valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado, en función de los siguientes criterios: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).
Con posterioridad, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus) reiteró en relación con la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado que '66... incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 73)...'.
Y concluyó que ' 7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LECque prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.
Mediante auto de 8 de febrero de 2.017, el Pleno del Tribunal Supremo, en el seno del recurso de casación 1752/2014, planteó petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del alcance de la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores.
La cuestión prejudicial fue resuelta mediante sentencia de 26 de marzo de 2.019 del TJUE (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que declaró lo siguiente:
' Los artículos 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
En parecidos términos se pronunciaron los tres autos dictados por el TJUE el 3 de julio de 2.019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 y C-486/16 ).
Finalmente, el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.019 ( Recurso 1752/2014 ), dictada después de resuelta la cuestión prejudicial planteada por dicho Tribunal ante el TJUE, ha concluido que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11).
La jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional se ajusta a la Directiva 93/13/CEE, y no se opone a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
El Tribunal Supremo razona que en el caso del contrato de préstamo hipotecario de larga duración, éste no puede subsistir si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, pues la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. En estos casos en que procedería la nulidad total del contrato, para evitar una nulidad que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del contrato de préstamo, la perdida de ventajas de la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato) podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2LEC, pero no en su literalidad sino conforme la interpretación del precepto realizada en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero.
Y concluye lo siguiente:
'... 10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
...
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación...'.
Por último, el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece que ' 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses...'.
La aplicación al supuesto objeto de enjuiciamiento, como se ve, no deriva de la aplicación directa del artículo 24 de la LCCI sino de las anteriores consideraciones.
CUARTO.- Aplicación al caso de autos.
En el caso de autos, teniendo en cuenta lo anteriormente razonado, la cláusula decimosegunda, que dispuso el vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista ' si no se atendiera el pago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas pactadas...', es nula por abusiva, pues permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo no modulando la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. En palabras del Alto Tribunal, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
No obstante, a la fecha del vencimiento (12/12/14) ya había entrado en vigor (15/5/13) la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Y, además, se cumplía con los criterios analizados por la STS de 11/9/19, necesarios para sustituir la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la LEC precepto que interpretamos en relación con el artículo 24 de la LCCI.
La liquidación del saldo a efectos ejecutivos se practicó por la entidad bancaria el 12/12/14, y según ésta, en esa fecha se dio por vencido el préstamo hipotecario y en ese momento adeudaba el deudor las cuotas mensuales correspondientes a 4/4/12 a 12/12/14, es decir, 32 cuotas, cuotas que representan más del 3% y del 7% de la cuantía del capital concedido. No puede atenderse al argumento del recurrente de que se cumplirían los requisitos del artículo 24 LCCI, si al capital debido le descontamos los importes percibidos de más por la demandante en concepto de intereses remuneratorios y moratorios, atendido lo que razonaremos en el fundamento jurídico siguiente en relación con el interés remuneratorio y que la cantidad reclamada en concepto de interés de demora (921,86 €) declarado nulo por el auto recurrido, no integra el capital debido al que hay que atender para el cálculo del importe de las cuotas vencidas en los términos de lo establecido en el artículo 24 LCCI. Debe, en consecuencia, continuar la tramitación del procedimiento al tratarse de un incumplimiento que reviste la gravedad prevista en la LCCI.
QUINTO.-Cláusula de interés ordinario. Índice IRPH. Transparencia. Abusividad.
1.Entiende la parte recurrente que el tipo de interés de autos se obtiene a partir de los datos sobre tipos de interés que remiten las entidades de crédito al Banco de España, con lo que esta entidad elabora el índice de IRPH. Denuncia que existe falta de información al consumidor acerca del índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, y evolución. Tampoco se realizaron comparativas con el resto de índices existentes en el mercado y su evolución, ni se le dio a elegir al demandado entre el IRPH y el EURIBOR, por ejemplo, por lo que dicha cláusula es abusiva por falta de transparencia. Si se le hubiese dado a elegir, nunca habría elegido el IRPH que resulta claramente perjudicial en relación con el resto de índices por su influenciabilidad por las propias entidades de crédito.
El tipo de interés remuneratorio pactado en el caso de autos para la segunda fase del contrato, transcurridos los primeros doce meses (al tipo del 4.25 %), fue el variable de referencia IRPH más un diferencial de 0,25 puntos.
2.Como dice la parte recurrente, después de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 14/12/17, y en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se dictó sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18)
Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha dictado 4 sentencias de Pleno en fecha 12 de noviembre de 2.020 ( SSTS, Sala 1ª, nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), analizando la única sentencia dictada por el Tribunal Supremo hasta la fecha sobre dicha cuestión, la nº 669/2017, de 14 de diciembre, y lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18). Dichas sentencias se pronuncian en el siguiente sentido:
1º Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.
'Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índiceIRPH(ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales'.
2º De acuerdo con la normativa bancaria sobre el particular, ' Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés', lo que implica la necesidad de 'cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores (...) de 'cuál había sido la evolución delIRPHde las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'', pero no'que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible'.
3º En cualquier caso, el hecho de que la '....cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se deprende delart.4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo (...) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C- 143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ...'.
Es decir, habrá que examinar si la cláusula causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes.
4º En relación con el desequilibrio, 'Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C- 621/17 , Gyula Kiss , a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.
5º En cuanto a la buena fe, 'parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente'.
6º 'Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución (...) para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPHcon otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPHcon un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).
La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios...'.
3.Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y aun cuando pudiera concluirse que la cláusula de autos no es transparente porque no se proporcionó al consumidor información acerca de la evolución del IRPHcajas en los dos años anteriores a la celebración del contrato, no se puede afirmar que la cláusula sea abusiva al no resultar probado que la cláusula cause, en detrimento del consumidor demandado, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.
3.1 Nada se dice acerca de la vulneración de la buena fe. Y, como han declarado la sentencias citadas del TS de 12/11/20:
-parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.
-La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.
-Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).
Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
-Como afirmó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , Aziz, (apartado 69), '[...] en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'. No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.
3.2 En cuanto al desequilibrio importante no es determinante la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del contrato, máxime cuando el prestamista no consta que tenga influencia razonable en esa evolución. Tampoco es exigible que las entidades bancarias faciliten información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o que asesoren a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, y no es suficiente, como hemos visto, la comparación del IRPH con otros índices, en este caso el EURIBOR, sin tener en cuenta el diferencial pactado (es decir, la comparación de uno solo de los elementos de la ecuación), pues la suma del índice IRPH referido a la fecha del contrato y el diferencial pactado en el contrato, 0,25 puntos, es equiparable al EURIBOR más un diferencial mayor que el pactado.
En consecuencia, la cláusula de interés remuneratorio denunciada por la parte ejecutada no puede considerarse abusiva.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.
SEXTO.- Costas
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Justiniano contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, en fecha 14 de febrero de 2.020 , que confirmamos.
Procede condenar en costas a la parte apelante.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
