Auto CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 158/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933898
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062465
Recurso de Apelación 158/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 504/2014-01
APELANTE: INCOSURDOS SL
PROCURADOR : D. RAUL MARTINEZ OSTENERO
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR : D. MIGUEL TORRES ALVAREZ
AUTO Nº 175/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
31 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada INCOSURDOS SL representada por
el Procurador Sr. Martínez Ostenero y de otra, como apelado demandante CAIXABANK S.A. representada
por el Procurador Sr. Torres Álvarez, seguidos por el trámite de Ejecución Hipotecaria.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar los motivos de oposición promovida por el Procurador D. RAUL MARTINEZ OSTENERO, en nombre y representación de Incosurdos SL, siendo procedente la continuación de la ejecución hipotecaria. Con imposición de las costas causadas en este incidente a la parte que lo ha promovido.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra el meritado auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra el auto del juzgado que estima la oposición deducida por la parte demandada, se fórmula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la actora la entidad financiera Caixabank formuló demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil INCOSURDOS, en reclamación de cantidad por importe de 119.788 euros derivada de la suscripción de varias escrituras de préstamo desarrollándose los pagos reclamados de la forma descrita en la demanda, más la cantidad de 35.936 euros los que se tasa provisionalmente para intereses y costas. La causa de dicha reclamación estribaba en celebración de tres escrituras, que la parte demandante denominaba préstamo con garantía hipotecaria, y que resulta de las mismas y debido a los impagos verificadas por la parte demandada se produce el vencimiento anticipado y la ejecución de las cantidad reclamadas.

Por la demandada se opuso esencialmente la nulidad del despacho de ejecución, por ser nula la constitución de la garantía hipotecaria, y el segundo caso se alega también la nulidad de la ejecución despachada por ser igualmente nula.



SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desarrolla la Litis, y teniéndose en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en los artículos 685 y ss de la LEC , es bien sabido el carácter restrictivo de la misma en orden a las posibles oposiciones a motivos de oposición que se puede deducir en el marco de este procedimiento.

Acerca de la naturaleza del presente procedimiento y acerca de las exenciones que se pueda plantear en el mismo, que constituyen un elenco más limitado incluso que las que se pueda plantear general en el centro de ejecución por títulos extrajudiciales, se ha venido indicando por la doctrina que AP Barcelona, Sec.

11.ª, A 27-12-2010, n.º 378/2010, rec. 149/2010 : 'Es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecuciónhipotecaria , cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el art. 685 que remite al 550 , 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta -no simple préstamo-, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor ( art. 686 ) si no se ha hecho extrajudicialmente ( art. 686 en relación al 581.2 ), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca ( art. 688 y 656.1 ) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente ( art. 688.3 ), notificación de la sentencia del proceso -no llamamiento en causa- del último adquirente que no hubiese sido requerido de pago ( art. 689.1 ) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores ( art. 689.2 y 659 ) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca ( art. 690 ) y convocatoria de subasta ( art. 691 ).

No se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, siguiendo, además, el criterio general del art. 551 LEC .

Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3 - o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria . Ni resultando de documento privado.

El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia.

La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, art. 672.1, ap. 2 ) si se pide retención.

No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria .

Sí se prevé la tercería de dominio ( art. 696 ). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución ( art. 697 ).

No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales ( art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida.

Las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la 'otra' finca aparentemente idéntica.

Y otros vicios no menos graves, como la falsedad del título o el despacho de ejecución sin requisitos para ello (p. ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad - prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecuciónhipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal'.

Ello no obstante existen otras resoluciones que parecen admitir de forma limitada el ejercicio de posibles causas de oposición por motivos meramente formales así la AP Barcelona, Sec. 13.ª, A 20-12-2012: '...

Esta cuestión ha sido objeto de respuestas contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Este tribunal considera que las disposiciones generales que la dedica a este tema, plasmadas en los citados preceptos, son aplicables a toda ejecución , incluido, por tanto, el presente procedimiento, ya que: (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1 , a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución , y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por 'no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución '.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos comporta, como ya se ha adelantado, la confirmación de la resolución recurrida, por cuanto, la causa alegada no es encuadrable en ninguna de las previstas en el artículo 695 LEC , y las alegaciones de la parte, puestas en relación con la documentación aportada, no excluyen la legitimación pasiva de la recurrente como parte ejecutada en el presente procedimiento'.

De lo expuesto parece claro, que aun contando con que efectivamente la ejecución hipotecaria es un procedimiento caracterizado por la excepcional sumariedad del mismo estando extraordinariamente limitadas las causas de oposición, cuestión cuya constitucionalidad ha sido ya examinada en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional, sin que le haya puesto objeciones a la constitucionalidad de la misma, en la medida en que puede acudirse un procedimiento ordinario para proceder a ventilar las cuestiones que no se pueden ventilar en el curso de la ejecución. Ahora bien el mero hecho de que se produzca una restricción de las posibilidades de defensa u oposición, derivadas esencialmente de la consideración del título que se ejecuta que no es otro que una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgadas precisamente ante Notario y es precisamente ese carácter de fedatario público y de las funciones de control de la legalidad que el ordenamiento jurídico confía al Notario es lo que determina que el legislador entiende que han quedado plenamente acreditadas cuestiones previas que no quedan controvertidas, así de legalidad, que apreciará y en su caso de identificación de las partes, al igual la existencia exigibilidad y liquidez de las deudas pecuniarias objeto del negocio plasmada en la documentación que determina la validez misma del negocio jurídico, por lo que resulta razonable que el legislador, además de por otras cuestiones, favorecer el crédito territorial, establezca una extraordinaria limitación de las causas de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Sin embargo lo cierto y verdad es que aun contando con el control de legalidad que le confiere la existencia del fedatario público en su creación, sin embargo ello no significa que llegado el caso que no queden acreditados determinados aspectos, por ejemplo de legitimación activa de los demandantes, el carácter de deudor del sujeto pasivo y por lo tanto su falta de legitimación pasiva, que constituyen elementos esenciales que suponen un prius en todo tipo de procedimientos, y cuyo examen puede hacerse de oficio, resultaría que aun cuando pudiese acreditarse la inexistencia de este presupuesto o de otros presupuesto procesales o requisitos procesales no cabría continuar adelante con una ejecución a sabiendas de que realmente existe una clara falta de legitimación activa o pasiva de los sujetos que pueda hacer partes en la misma.

Es más el Tribunal Supremo ha venido dando entrada a la posibilidad, ciertamente excepcional, de poder examinar a estas cuestiones relativas a requisitos esenciales de procedimiento, así en lo relativo a las requisitos formales del título bien a la existencia los sujetos legitimados, así, aunque referidos procedimientos ejecutivos de carácter general por títulos no judiciales se ha pronunciado entre otras la STS 12-12-2014 'a la sentencia de 24 de noviembre de 2014 , dictada en asunto del que conoció el pleno de la Sala, viene a decir que «aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda....». En igual sentido la STS 24 Abril 2013 , dictada en caso de error judicial: 'El control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho, y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición'.

De ello se desprende que aun contando con que de ordinario no es posible en los procedimientos de ejecución hipotecaria alegar otras causas de oposición que los contenidos en el art. 695, en la medida en que la intervención del fedatario público en la gestión y generación de títulos no judiciales, determina que de ordinario para las cuestiones relativas a los requisitos previos de existencia y legitimidad de la deuda, así como cumplimiento de los requisitos formales del título se encontraran de ordinarios cubiertos por la actuación del fedatario, sin embargo en aquellos casos como este en el que racionalmente pueda darse la circunstancia de que quedasen en la nebulosa cuestiones relativas, bien sea a la regularidad el título, lo que no es normal, bien sea a la determinación de las partes, acreedoras y deudoras, parece razonable que en dichas situaciones excepcionales se pueda entrar a conocer dicha cuestión en la medida en que la falta de legitimación activa y pasiva constituyen cuestiones de orden público que sí puede ser apreciada de oficio por los Tribunales, y aun contando con la excepcional sumariedad que presenta el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin embargo ello no significa que no deban quedar acreditadas determinadas circunstancias que constituyen requisitos o características previas al ejercicio de cualquier acción sea declarativa o ejecutiva, ordinaria o sumaria, como sería el caso de la determinación desde el primer momento de las precisiones del acreedor y el deudor, para la existencia formal de la garantía que se ejecuta.



TERCERO.- En el presente caso la oposición que hace la demandada se hace descansar en dos cuestiones que en principio no tendrían cabida dentro de la dicción del artículo 695, es decir la nulidad de la formalización garantía que se ejecuta y la nulidad de la liquidación del saldo efectuada por fedatario público y que se acompañan a la demanda.

Pues bien aun contando con que efectivamente tales cuestiones de ordinario no tienen al incidente de oposición de ejecución hipotecaria en la medida en que se trataría de cuestiones que quedan fuera del ámbito de discusión previstos legalmente, sin embargo en el presente litigio de la lectura de las condiciones y pactos previstos en las escritura que la parte ejecutante llama en varios pasajes de su demanda de préstamo, cuando en realidad es un crédito, se aprecian determinadas cláusulas que no puede sino causar perplejidad.

En efecto, la parte ejecutante interpuso su demanda invocando como títulos que fundamenta la ejecución al parecer tres escrituras, la escritura denominada A, la escritura denominada B y la escritura denominada C. La primera de ellas venía constituida por una escritura de fecha el 25 de Enero del 2005 por medio del cual la entidad demandante la mercantil Caixabank concedió un préstamo en realidad un crédito a la comunidad de propietarios DIRECCION000 representada por los Sres. Domínguez Almoguer y Jiménez Cazorla, por importe de 285.000 euros. La dicha comunidad carece de personalidad jurídica se trata de una agrupación de distintas personas físicas y jurídicas, entre ellas la hoy apelante, constituida para construir un edificio, precisamente en la parcela que en dicha escritura se describe e hipoteca. Según consta en dicha escritura que no es de préstamo sino de crédito el vencimiento final del crédito se produciría a lo más tardar el día 30 de Septiembre de 2006. La segunda de las escrituras la denominada como escritura B realmente carece de trascendencia a la fecha de presente litigio se trata de una simple novación del crédito concertado en la escritura a la que nos hemos hecho mención entre la Comunidad DIRECCION000 en donde lo único que se hace es ampliar el plazo de carencia que se había pactado en la anterior escritura respecto del crédito concedido hasta el día 31 de marzo de 2007, y en fin en la escritura que la propia demanda denomina C, se trata de una escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada por la ejecutante para la comunidad de propietarios a la que hemos hecho mención representada por las mismas personas a las que antes nos hemos referido por virtud de lo cual se produce la ampliación del capital del crédito que se había concedido con anterioridad en la cantidad de 605000 € que unida a la cantidad que componía la apertura de crédito concertada la escritura de 2005 hacían un total de capital del crédito o por un importe de 890.000 euros y a pesar de lo que se dice en el escrito de demanda realmente la escritura que se ejecuta y los pactos que se pretenden ejecutar y que determinarían el supuesto saldo exigible sería esta tercera escritura en la medida en la que se produce una ampliación del capital del crédito y además se modifican determinadas circunstancias y condiciones de la primitiva escritura del mes de febrero 2005.

Pues bien, la lectura de la escritura denomina C y fechada el día 29 de Marzo de 2007 y de los pactos que la componen, resulta un ejercicio verdaderamente complejo dada la oscuridad y en muchos casos la espesura de los pactos contenidos en dicha escritura. Desde luego de darse el caso de que la demandada fuese una persona física que tuviese la condición de consumidora es evidente que la redacción del documento no cubre ni de lejos con los llamados requisitos de transparencia cualificada que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a con las condiciones generales el establecidas en los contratos, y es más que dudoso que pudieran superar incluso en el del artículo 1289 del Código Civil en la medida en que la redacción de las cláusulas que componen la escritura, que parece evidente lo ha sido por la entidad ejecutante resulta verdaderamente farragosas, complejas y en muchos casos ininteligibles. En efecto de la referida escritura tienen interés en el presente procedimiento las siguientes aspectos: por una parte la novación del crédito, no préstamo como se indica en algunos pasajes de la demanda que queda ampliado hasta un máximo de 605.000€ determinado por el otorgamiento de una escritura de obra nueva en construcción que viene a describir el inmueble que se iba a construir en la parcela que se había descrito en la anterior escritura de Febrero, escritura de obra nueva y división horizontal aunque no se encontrasen todavía construidos ni materializados los pisos, en la que y aun cuando se contiene al menos formalmente una división del crédito en tantos créditos como departamentos se iban a construir, sin embargo ni en esa escritura pública ni tampoco en la demanda se indica cuales fueran las cantidades objeto de supuesta subrogación, y donde no consta ningún pacto ni ninguna estipulación por el que resulte que la hoy ejecutada se subrogaba en un préstamo por importe del que se indica en la demanda y en la certificación de saldo ni en la fecha en que se produjo la dicha subrogación. En fin, se pactaba unos intereses que también son diferentes según quien haga las disposiciones, y que tampoco tiene ninguna claridad ni ninguna concreción en la demanda, si bien esta cuestión carece de trascendencia en la presente litis y también con una diferencia entre los intereses para los acreditados iniciales o para los acreditado subrogados sin que tampoco se indique en qué fecha se produce la referida subrogación y cuáles sean las circunstancias de la misma y , en fin por lo que hace al pacto de constitución de hipoteca resulta que la lectura de la parte de escritura correspondiente, estipulación octava, no aparecen determinadas las fincas sobre las cuales se constituye hipoteca y en este sentido lo que se establece expresamente es que 'en garantía de pago a la Caixa del saldo resultante de la liquidación de las cuentas de crédito previstas en la pacto anterior, hasta la cantidad total de,.....' y a renglón seguido se indica textualmente 'VER CUADRO DE DISTRIBUCION ANEXO, cantidad que se desglosa en las siguientes importes y conceptos, a saber VER CUADRO DE DISTRIBUCION ANEXO y así continua la determinación de la garantía hipotecaria en la referida estipulación, lo que parece entender que lo que se ha hecho es transcribir tal cual una mera minuta de escritura y de la concertación del pacto de hipoteca, de tal forma que la constitución de la garantía no se produce en el pacto de la escritura sino en un documento privado anexo a la misma en donde se contendrían las finca y los capitales garantizados supuestamente por la hipoteca lo que es verdaderamente insólito.

Pero es que si se acude al pacto segundo de esta escritura que es realmente la que contiene los pactos que hoy se pretenden ejecutar y por lo que hace a la división y subrogación en el crédito concedido, la estipulación segunda de la escritura establece que 'el total crédito concedido se dividirá en tantos créditos como fincas se han descrito con arreglo a lo indicado en este pacto. El límite de cada crédito será aquella cantidad de la que responde hipotecariamente cada una de las fincas en concepto de capital según consta en el anexo número dos de esta escritura', y se añade que la división del crédito inicial y la asunción por los compradores de la titularidad de los créditos individualizados tendrá lugar en las fechas en que queden cumplidas una serie de condiciones que se desarrollan en la estipulación segunda, condiciones que no consta en la demanda que se hayan cumplido y desde cuándo. Por lo que hace a la estipulación tercera respecto al régimen de las disposiciones del crédito se establecen por una parte las que pueda realizar la parte acreditada otorgante de la escritura, se supone que la comunidad de propietarios, y por otra parte las disposiciones que puedan efectuar del crédito la parte acreditada subrogada, sin que del largo y extenso contenido de la estipulación se desprenda en que momento la hoy ejecutada había quedado subrogada en el crédito, ni cual fuera la cantidad que se había dispuesto por la inicial acreditada, ni cuál haya sido la cantidad de que se haya dispuesto en una o varias ocasiones por parte del acreditadas subrogadas, condición de subrogación que según parece debería producirse cuando queden cumplida las condiciones establecidas en la estipulación segunda y por lo que se refiere a la división del crédito , condiciones que no consta haya sido autorizadas por la Caixa, ni consta que se haya producido la subrogación del crédito o por parte de la hoy ejecutada.



CUARTO.- De todo lo expuesto se deduce que realmente no puede comprobarse por la Sala ni tampoco por la parte apelante cual sea la mentada liquidación que de la deuda que se pretende ejecutar en el presente procedimiento. En efecto la distribución del crédito se hace por una mera referencia a un anexo y no se desprende en ningún caso de la escritura. La constitución de la garantía hipotecaria difícilmente puede inferirse del pacto octavo de la escritura y ello aun cuando registralmente se haya considerado que estaba constituida, y desde luego el referido pacto octavo es muy dudoso que sea acorde con el principio de especialidad propio del derecho hipotecario. En este sentido la Resolución de 17 de enero de 1994 afirma que 'el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse (cfr. arts. 9.2 LH y 51.6 RH ) lo que tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstancialmente las obligaciones garantizadas (causa, cantidad, interés, plazo de vencimiento, etc.)'. y por lo que hace a la finca que se hipoteca viene contenida en el art. 9, 1 en cuanto dispone toda inscripción que se haga en el Registro expresar las circunstancias siguientes, la naturaleza situación y linderos de los inmuebles objeto de inscripción, o a los cuales afecte el derecho que debe inscribirse, y desde luego al supuesta descripción de la finca que se hipoteca es dudoso que pueda cubrir las prescripciones del art. 9,2 de la LH . Pero es que aun contando con que en el marco del presente ligio no pudiera declararse la nulidad de la constitución de la hipoteca, lo cierto es que por más que así se haga constar en la demanda y en la determinación del saldo, no consta la subrogación de la ejecutada en la división del crédito ni desde que fecha, ni porqué cuantía, pues la propia escritura que se ejecuta ya prevé la posibilidad de que se hayan producido disposiciones después de la subrogación en el caso de que esta se haya llevado a cabo con las previsiones contenidas en la escritura lo que no consta como tampoco si se han cumplido los requisitos previstos en la estipulación segunda en relación con algunos de los requisitos previstos, a saber la certificación acreditativa de la conclusión de las obras y la declaración notarial de obra nueva terminada. De ello se sigue que en realidad si se lee atentamente la escritura pública no solo que no consta cual sea el importe de la subrogación en lo que hace al ejecutada, pues no consta que la misma haya quedado subrogada en la distribución del préstamo, es que ni siquiera consta que la finca que se hipoteca sea de su propiedad, pues lo cierto es que habida cuenta que el pacto de constitución de hipoteca no contiene una descripción de la finca resultaría que la descripción de las fincas que quedarían hipotecadas en el caso de división y subrogación del crédito inicial se hace por referencia a una escritura de obra nueva en construcción del mismo día de la que se ejecuta y si bien en dicha escritura resulta que se hace una descripción de los distintos departamentos que se van a construir, en ella no se dice concretamente el supuesto departamentos que hoy es objeto de ejecución, el piso primero derecho, finca nº 4 de las que se van a construir, sea el que se le ha adjudicado a la mercantil demandada en concepto de pago por sus derechos en el condominio para la construcción del inmueble. De ello se sigue que no se conoce en realidad ni el momento en que se produjo la subrogación en el préstamo, ni se conoce, la fecha, pues tomando como referencia el otorgamiento de la escritura de 27 de Marzo de 2007, en dicho momento no se cumplirían los requisitos que se contienen en la propia escritura, es decir la conclusión real de la obra nueva, pues en la escritura de declaración de obra nueva que se acompaña y de la misma fecha de la constitución del crédito abierto se indica que la obra nueva que se declara lo es en construcción, de lo que se desprende que según las propias estipulaciones de la escritura, no se habrían dado las circunstancia que permitieran la subrogación en el préstamo de los integrantes de la comunidad de propietarios.

Por ello no estando determinada la condición de deudor subrogado de la entidad hoy demandada, a lo que se añade que tampoco se aclara en forma alguna por la ejecutante las alegaciones realizadas por la ejecutada acerca de los errores en la determinación del salo por utilizarse unos criterios que no son los pactados, es evidente que no habiendo quedado acreditada la existencia de la subrogación por parte de la demanda se estaría en el caso de una legitimación pasiva que puede ser declarada de oficio lo que daría lugar a una nulidad del despacho de ejecución.



QUINTO.- Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante sin costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Ostenero en nombre y representación que ostenta contra el auto de fecha 30 de junio de 2016 a que el presente rollo se contrae y estimándolo debemos declarar y declaramos la nulidad del despacho de ejecución, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las cotas de la primera instancia sin que haya motivos que justifiquen una especial pronunciamiento respecto de las de la alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto del que se unirá Certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.