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Auto CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1/2016 de 10 de Abril de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Abril de 2017
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: MOLINA ROMERO, MARÍA LOURDES
Nº de sentencia: 169/2017
Núm. Cendoj: 04013370012017200262
Núm. Ecli: ES:APAL:2017:680A
Núm. Roj: AAP AL 680/2017
Voces
Cláusula abusiva
Clausula contractual abusiva
Cláusula contractual
Intereses moratorios
Préstamo hipotecario
Contrato de hipoteca
Intereses pactados
Intereses de demora
Defensa de consumidores y usuarios
Interés remuneratorio
Representación procesal
Fincas Rústicas
Ejecución dineraria
Despacho de la ejecución
Registro de la Propiedad
Cajas de ahorros
Intereses ordinarios
Préstamo personal
Insolvencia
Mandato
Usura
Pago de los créditos
Entidades financieras
Nulidad del contrato
Principio de contradicción
Protección del consumidor
Nulidad de las cláusulas abusivas
Contrato de seguro
Morosidad
Derecho de defensa
Partes del proceso
Operación comercial
Derecho a la tutela judicial efectiva
Nulidad de la cláusula
Cláusula de interés de demora
Encabezamiento
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
____
AUTO 169/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª ESTHER MARRUECOS RUMI
En la Ciudad de Almería a 10 de abril de 2017.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1/16 , los autos de Ejecución Hipotecaria , procedentes del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido, seguidos con el nº 739/10, siendo parte apelante CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora ANA MARIA BAEZA CANO y dirigido por el Letrado RAFAEL MIGUEL SANCHEZ.
SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 26 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'ACUERDO: 1.- Declarar nula por abusiva la cláusula en la que se fijó el interés moratorio en el título cuya ejecución se pretende teniendo la misma por no puesta, debiendo quedar al margen de este proceso cualquier reclamación amparada en la misma y, en consecuencia, se inadmite el recálculo de intereses efectuado por la parte ejecutante. Por tanto, procede denegar el despacho de ejecución de la cantidad correspondiente a la calculada conforme al tipo de interés de demora declarado nulo.
La consecuencia de esta declaración significa que, en primer lugar, de la reclamación efectuada por la ejecutante debe minorarse en la cantidad de de 212,87 euros que en concepto de intereses moratorios se habrían devengado. Pero además, debe afirmarse que no procederá incrementar la cifra reclamada en los intereses de demora que habrían devengado hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, hasta que se produzca al pago íntegro. Es decir, durante el periodo de tiempo que precise el deudor para hacer frente a sus obligaciones no podrá incrementarse su deuda ni con los pactados ni con ningún otro tipo de interés que resulte de su moderación.
2.- Declarar procedente la ejecución a favor de la parte ejecutante frente a la parte ejecutada sólo por la cantidad de 159.519,62 euros en concepto de principal e intereses ordinarios vencidos y 47.855,89 euros para hacer frente a las costas de la ejecución.'.
TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
CUARTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
QUINTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada LOURDES MOLINA ROMERO.
Fundamentos
PRIMERO .- La representación procesal de CAIXABAN SA interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, impugnando el carácter abusivo de los intereses de demora pactados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Asimismo estimaba que procedía la integración de la cláusula contractual. Finalmente solicitaba la revocación del Auto, acordando la continuación de la ejecución. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona -La Caixa-, instando la ejecución dineraria hipotecaria contra Horacio .
Se fundamentaba la petición en la escritura pública concertada el 5 de febrero de 2007 de préstamo hipotecario por importe de 174.000,00 € de principal, sobre una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido. El demandado no había abonado las cuotas de vencimiento, relativas al préstamo desde el 1 de septiembre de 2009, adeudando 159.732,49 €, incluidos el capital, intereses ordinarios y de demora.
Se adjuntaron con la demanda los documentos en los que se fundamentaba la pretensión, y el Juzgado acordó el despacho de ejecución por las cantidades interesadas. Se cumplieron los trámites legales, y la entidad ejecutante practicó el recálculo de intereses de conformidad con la Ley 1/2013 de 14 de mayo.
Finalmente se dictó Auto acordando la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés moratorio.
Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
SEGUNDO .- La cuestión que se suscita en esta alzada se refiere a los intereses de demora pactados en el préstamo hipotecario que se ejecuta, y a las consecuencias de la abusividad de la cláusula que las contiene.
Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la
Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada.
Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.
En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08 , asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08 , permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contraria a las normas mínimas de protección de los consumidores.
En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08 , asunto Pénzügyi Lízing).
Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec.
C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo
En efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.
Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art.
Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la
La práctica introducida en el art. 552.1.2
En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.
La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).
En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. No obstante lo anterior, la no aplicación de los intereses de demora conforme a lo pactado por lo antes dicho, no significa que no se puedan reclamar cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe.
Habrá que decir en este punto que existían dos posturas mayoritarias, la que se inclina por integrar señalando que el principal devengará los intereses del art. 1108 del
El recurso debe prosperar parcialmente, esta sala mantenía en anteriores resoluciones, a saber, tres autos de fecha 19 de septiembre de 2014, RAC nº 117/14 , 127/14 y 128/14 , que son fiel reflejo de lo dispuesto por Auto de 10 de septiembre de 2014 RAC nº 269/14 y en el más reciente RAC 362/14 y RAC 470/13 que en un caso idéntico fijó el acuerdo del Pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia, por el que se venia aplicando el art.
Sin embargo recientes sentencias del TS, obligan a cambiar el criterio señalado en las resoluciones reseñadas, teniendo especial relevancia la STS de 23-12-2015 , que ha motivado el muy reciente Auto de esta Sala de 26 de enero de 2016 , que reproducimos: ' 29.- Por todo lo cual, debería ser estimado el recurso sólo en este último punto, en la aplicación subsidiaria del art.
Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.
30.- Esta última sentencia 265/2015 , en esta materia que nos ocupa, partía de la base que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado a realizar una ponderación. Consideraba, no obstante, que el criterio que haya de encontrarse se ceñiría, en principio, a los préstamos personales, porque en los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art.
31.- Se toman en consideración todas las normas que pueden establecer intereses moratorios y que pueden ser de aplicación supletoria, invocando el art. 1108
32.- Aplicándolo a los casos objeto de consideración al objeto de la STS 265/2015 , se dice que en tales casos el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, de forma que, para no resultar abusivo, el interés de demora debe consistir en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
33.- Ponderando los intereses de las partes y la normativa de protección de los consumidores, se dice que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.
Por tanto, se consideraría abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.
34.- Y con base a este criterio de abusividad, se establecen igualmente las consecuencias. Estas no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
Este es el criterio que la STS 705 extiende a los hipotecarios, y que, como se ha dicho, es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art.
En este caso se pactó un interés de demora, en el pacto sexto de la escritura de préstamo hipotecario, del 20,500 por ciento. Ese porcentaje es claramente abusivo si se tiene en cuenta que en la fecha de formalización del préstamo, en 2007, el interés de demora establecido en la Ley 42/16 de 28 de diciembre de 2006 era el 6,250 %.
La abusividad ha de mantenerse aunque la finca hipotecada sea de naturaleza rústica, pues en todo caso la cuantía del interés resulta desproporcionada, superando el triplo del vigente legalmente en la fecha de concertación del contrato, y ello pese a la garantía hipotecaria que la entidad bancaria tenía a su favor. Así lo declaran, entre otros muchos, el Auto de la A.P de Sevilla, sección 6ª, de 2 de junio de 2016 ROJ 132/2016 y Auto de la A.P de Tarragona, Sección 1ª, de 7 de diciembre de 2015 ROJ 187/2015 , en supuestos similares.
Es por ello que los intereses de demora deben calcularse al tipo de interés del remuneratorio, desde los respectivos vencimientos hasta el completo reintegro de la suma prestada. Esta es la solución adoptada por el T.S en la Sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015, ROJ 1723/2015 , por lo que se estimará el recurso en el sentido expuesto.
TERCERO .- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la
Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 26 de enero de 2015, dictado por el Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 739/2010, y la revocación del Auto en el sentido de que, manteniendo la abusividad de la cláusula referida a los intereses moratorios, continuará adelante la ejecución al tipo de interés remuneratorio pactado, desde el vencimiento hasta el completo pago, sin expresa mención a las costas de esta alzada.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.
Ver el documento "Auto CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1/2016 de 10 de Abril de 2017"
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