Auto CIVIL Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 187/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 187/2016
Proc. Origen: Ejecución Hipotecaria nº. 753/2011
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Moguer
Apelante: D. Daniel , Dª. Cristina y B.B.V.A., S.A.
A U T O NÚM. 161
Iltmos Sres.: JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Moguer dictó auto el día 30 de septiembre de 2015 y en su parte dispositiva se dice: Acuerdo: No haber lugar a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE interesada la parte ejecutada.

No haber lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada por dicha parte ejecutada.

Se estima la oposición, a los solos efectos de esta ejecución, formulada por en relación a la cláusula suelo declarando procedente que la misma siga adelante sin aplicar la referida cláusula suelo en los términos resueltos.

Se estima la oposición en relación a la cláusula de intereses moratorios, por lo que se acuerda seguir el despacho de ejecución en su día instado por la parte ejecutante, sin aplicación de la cláusula referente a los intereses de demora por el importe pactado, debiendo aplicarse en materia de intereses de demora el interés previsto en el art. 1.108 del CC , es decir, quedaría reducido del 19 al 4% Se requiere a la parte ejecutante para que presente nueva liquidación, en el plazo de 10 días, desde la notificación de la presente, ajustándose a lo resuelto, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo continuará la presente ejecución sin incluir cantidad alguna en concepto de intereses moratorios .

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre redondeo al alza.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre costas procesales.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre responsabilidad universal impuesta en sustitución de la responsabilidad limitada que contempla la Ley Hipotecaria.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre vencimiento anticipado.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre cesión de crédito.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre la imputación de pagos.

Se desestima la causa de oposición relativa a la abusividad de la cláusula sobre prohibición de arrendar, enajenar y/o gravar bienes o elementos integrantes del inmueble hipotecado sin consentimiento de la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, de una parte, DON Daniel y DOÑA Cristina , que intervinieron como partes ejecutadas en la primera instancia, representados por el Procurador don Alberto Arcas Triguero y con la asistencia de la Abogada doña Marina Cases Sanmartin; y de otra parte, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por el Procurador Fernando Izquierdo Beltrán y con la asistencia del Abogado don Joaquín Abreu Alarcón.



TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado, efectuado el traslado del recurso de apelación interpuesto por los ejecutados y presentado escrito de oposición por la parte ejecutante se emplazó a las partes y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y designado Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, se dicta providencia subsanando la omisión padecida por el Juzgado y dando traslado a la parte ejecutado por diez días para que pudiera presentar el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, y presentado el escrito se lleva a cabo la correspondiente deliberación y votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Del pacto de liquidez y liquidación efectuada por la ejecutante.

En relación con el supuesto carácter abusivo de la cláusula correspondiente al pacto de liquidez alegado como motivos de oposición y desestimado por el Juzgado de Primera Instancia, y que por razones obvias se considera procedente examinar en primer lugar, los apelantes se limitan a hacer las siguientes consideraciones: 1ª.- Que en contra de lo que se dice en el auto recurrido, si solicitaron la rehabilitación del préstamo mediante escrito de 27 de noviembre de 2012, sin que se haya procedido a concretar el 'quantum' por la ejecutante; 2ª.- Que en cualquier caso, y sin perjuicio de que no llegue a admitirse la nulidad de la citada cláusula, al haberse declarado como abusiva la cláusula suelo y la de intereses moratorios, el resultado unilateral es del todo incorrecto, por lo que debería ser recalculado, y todo ello sin perjuicio de que fruto del presente recurso se consideren por no puestas el resto de las cláusulas desestimadas en el auto impugnado, pudiendo afectar algunas a dicho calculo.

El artículo 572.2 de la LEC establece: También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236 declara: ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510 , 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915 , 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC EDL 2000/1977463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.' Ademas, el Tribunal Supremo exige la existencia del pacto de liquidez en los contratos de préstamo como requisito necesario para el despacho de la ejecución ( STS de 12 de septiembre de 2014, ROJ: STS 3892/2014 ).

En relación con dicha cláusula, en la sentencia de la Sala 1ª del TJUE de 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) se dice: '75. Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' La validez del pacto de liquidez ha sido admitido en anteriores resoluciones de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva [Autos de 7 de mayo de 2015 (ROJ: AAP H 47/2015 ) y 4 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP H 100/2015 ), entre otros] En el párrafo octavo de la Cláusula Décima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes ante Notario el día 18 de octubre de 2005, y que no fue modificada por las escrituras de novación de fecha 24 de julio de 208 y 25 de agosto de 2009, se recoge el pacto de liquidez en los siguientes términos: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, los contratantes pactan expresamente que, a efectos meramente procesales, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento civil , el Banco podrá acompañar, junto con el título ejecutivo previsto en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , certificación expedida en los términos previstos en el número 1º del artículo 573 de dicha Ley , acreditativa del saldo deudor de la cuenta de la operación, en la forma convenida en este contrato. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación del título ejecutivo prevenido en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la aportación de la documentación prevenida en el número 1 del artículo 573 de la misma Ley .' C on la demanda ejecutiva se acompaña el Acta de Fijación de Saldo' expedida con fecha 10 de febrero de 2011 por el Notario don Fernando Alcala Belón - y en la que consta unida el historial del préstamo, las operaciones de cálculo efectuadas y la liquidación de la deuda por la entidad financiera en fecha 2 de febrero de 2011-, y en la que se hace constar por el Sr. Notario que ha examinado la documentación, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento del artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía liquida de la deuda, que a su juicio la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo y que el saldo especificado en la certificación expedida por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que se incorpora al acta, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

Por tanto, estando recogido en en ambas escrituras el pacto de liquidez y acompañándose a la demanda la liquidación expedida por la entidad financiera ejecutante y el Acta notarial en los términos expuestos - que cumple lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado -, y sin que el ejecutado opuesto haya presentado ningún informe expedido por técnico competente (que sería la prueba idónea) que acredite que la liquidación se ha practicado de forma distinta a la pactada, que las operaciones son erróneas o el saldo obtenido es incorrecto, no procede declarar nulo el pacto de liquidez ni, por consiguientes, declarar por dicho motivo improcedente la ejecución despachada. Y ello sin perjuicio de que proceda la rehabilitacion del contrato prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo que se dirá respecto del recalculo de los intereses.



SEGUNDO.- De lo intereses moratorios.

Respecto a los intereses moratorios, en la parte dispositiva del auto recurrido s dice: 4) Se estima la oposición en relación a la cláusula de intereses moratorios, por lo que se acuerda seguir el despacho de ejecución en su día instado por la parte ejecutante, sin aplicación de la cláusula referente a los intereses de demora por el importe pactado, debiendo aplicarse en materia de intereses de demora el interés previsto en el art. 1.108 del CC , es decir, quedaría reducido del 19 al 4% Se requiere a la parte ejecutante para que presente nueva liquidación, en el plazo de 10 días, desde la notificación de la presente, ajustándose a lo resuelto, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo continuará la presente ejecución sin incluir cantidad alguna en concepto de intereses moratorios .

Ambas partes recurren el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia respecto a los intereses de demora por los motivos que se dirán seguidamente.

Alegan básicamente los ejecutados en su escrito de oposición que el auto combatido incurre en infracción de la normativa legislación comunitaria y nacional que invoca, y de la doctrina sustentada por el TJUE, razón por la cual la cláusula correspondiente a los intereses de demora debe ser considerada nula, tenerse por no aplicada, y recalcularse la deuda sin tener en cuenta la misma.

Alega básicamente la entidad ejecutante en su escrito de apelación que los intereses moratorios no tienen la consideración de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios, que el interés moratorio del 19 % anual pactado no puede considerarse leonino ni encuadrarse en la Ley de 23 de julio de 1908 ni abusivo por quedar tras la última novación y ampliación pactada por debajo del triple del interés remuneratorio pactado (6,75%) y que procedería la moderación por que habría de distinguirse entre el tipo de interés pactado en caso de demora y la cláusula misma que previene la penalización por retraso o incumplimiento de la obligación (perfectamente legítima), y además de anularse la cláusula se estaría beneficiando al infractor, por lo que solicita que se revoque el auto impugnado y no se considere abusivo el interés de demora pactado o, subsidiariamente, que se modere el mismo reduciéndolo al 12 % anual, que es el triple del interés legal vigente en la fecha de celebración del contrato.

La STJCE de 4 de junio de 2009, Sala 4ª, nº C-243/2008 (EDJ 2009/91752), en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ', debiendo ' el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ', de tal manera que ' cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.' Dicho criterio ha sido reiterado por el TJUE en las sentencias de 14-6-2012, Sala 1 ª, nº C-618/2010 EDJ 2012/109012 , de 21-2-2013, Sala 1 ª, nº C-472/2011 EDJ 2013/9874 , 14-3-2013, Sala 1 ª, nº C- 415/2011 EDJ 2013/21522 y 30-5-2013, Sala 1 ª, nº C-397/2011 EDJ 2013/71558).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, y declarada nula dicha cláusula no puede integrarse el contrato ni moderarse la cláusula ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 , 30 de mayo de 2013 y 21 de enero de 2015 ).

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 (que aunque no sería de aplicación al caso de autos si indica la postura del legislador español ante la jurisprudencia del TJUE) dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' Y el artículo 85.6 del citado texto legal considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumplan sus obligaciones.' El párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.' La STS de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ), en un procedimiento relativo a un préstamo personal, dice en el apartado 4 del Sexto Fundamento de Derecho: 4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. Y en el pronunciamiento 2 del Fallo declara: 2.- Casamos en parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Esta Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva declarado en un préstamo con garantía personal abusivo en un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda habitual un interés moratorio de un 18% anual por superar el triple del interés legal vigente (Auto de 4 de diciembre de 2015, ROJ: AAP H 105/2015).

Por tanto, aplicando al caso de autos los preceptos y doctrina jurisprudencia citada y reiterado el criterio sentando por este Tribunal, procede declarar nulo por abusivo el interés moratorio recogido en la Cláusula Sexta de la escritura de 18 octubre de 2005 y su consiguiente inaplicación, y se acuerda que el interés moratorio aplicable sera el interés remuneratorio pactado, excluida la cláusula suelo, debiendo la parte ejecutante efectuar el correspondiente recalculo.



TERCERO.- De otras clausulas denunciadas como abusivas.

Insisten los ejecutados en su recurso de apelación en solicitar la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas: Redondeo al alza del tipo de interés; Comisiones por reclamacion de posiciones deudoras; Cesión de créditos; Prohibición de arrendar, enajenar y gravar el bien hipotecado.

Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, en sintonía con la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, el art. 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permite oponer el carácter abusivo en estos procedimientos de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible [ Autos de esta Sec. 2ª de la AP de Huelva de 24 de junio de 2015 (ROJ: AAP H 61/2015 ), 3 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 84/2015 ) y 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP H 97/2015 ), y autos de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 (ROJ: AAP CO 170/2015 ) y de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 12 de junio de 2015 (ROJ: AAP B 883/2015 ), entre otros muchos].

Por tanto, no procede examinar en este procedimiento si son abusivas las clausulas anteriormente citadas.



CUARTO. - De las costas y deposito para recurrir.

Estimados en parte los recursos interpuestos y la vista de las concretas circunstancias concurrentes y las diversas posturas que existen al respecto en las Audiencias Provinciales, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada ( Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ).

En méritos de lo expuesto

Fallo

1.- Se estiman en parte los recursos de apelación ratificando la declaración de nulidad por abusivo el interés moratorio recogido en la Cláusula Sexta de la escritura de 18 octubre de 2005 y su consiguiente inaplicación, y se acuerda que el interés moratorio aplicable sera el interés remuneratorio pactado, excluida la cláusula suelo, debiendo la parte ejecutante efectuar el correspondiente recalculo.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.