Encabezamiento
Rollo 604/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000016/2021
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE
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En VALENCIA, a veinte de enero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Pieza de oposición a la ejecución [POE] - 001494/2019 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORRENT, promovidos por BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora Dª EVA DOMINGO MARTINEZ y dirigido por la Letrada Dª NOELIA MARIA MARTIN MALDONADO, contra MIKELI VALENCIA SL, D. Fidel y Dª Eva, representados por el Procurador D. JORGE ANTONIO IBAÑEZ CASARRUBIOS y dirigidos por el Letrado D. ANDRES LUIS GIORDANA; se dictó Auto con fecha 30-03-2020, cuya parte dispositiva DICE: ' DISPONGO:DECLARAR que prosiga la ejecución despachada a
instancia de la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez en nombre y representación de la entidad Banco Sabadell, S. A. contra la entidad Mikeli Valencia, S. L., contra Fidel y contra Eva representados por el Procurador D. Jorge Antonio Ibañez Casarrubios desestimando las causas de oposición planteadas por estos ejecutados, salvo la nulidad de la estipulación novena de la póliza de préstamo mercantil de 3 de mayo de 2016, referente a los intereses de demora, que no se debe aplicar, por la cantidad de 91.506,17 euros de principal deducidos los intereses de demora, y 27.451,8 euros por intereses y costas, calculados provisionalmente y sin perjuicio de posterior liquidación, debiendo imponerse las costas de este incidente a la parte ejecutada..'.
SEGUNDO.-Contra dicho Auto, por la representación de Dª NOELIA MARIA MARTIN MALDONADO, contra MIKELI VALENCIA SL, D. Fidel y Dª Eva, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 18 de enero de 2021.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes.
La entidad financiera BANCO DE SABADELL, S.A. presentó demanda promoviendo procedimiento de ejecución hipotecaria frente a MIKELI VALENCIA, S.L., como deudor, y frente a DON Fidel y Dª Eva, como fiadores solidarios, en reclamación de la cantidad de 91.772,28 € en concepto de principal, más la cantidad de 27.531,68 €, calculada prudencialmente en concepto de intereses y costas. Se aporta como título de la ejecución la escritura pública de fecha 3 de mayo de 2016, en la que se formalizó el préstamo concedido al deudor demandado por importe de 100.000 €, con un periodo de amortización de 108 cuotas mensuales.
Frente a tal despacho de ejecución se presentó escrito de oposición, incoándose incidente, en el que fue dictado Auto el 30 de marzo de 2020, por el que se ordenaba la continuación del procedimiento de ejecución, pero declarando la nulidad de la estipulación novena de la póliza, referente a los intereses de demora.
Los ejecutados, han interpuesto recurso de apelación frente a tal decisión, solicitando que se declare la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y que 'se acepte que pueda existir una titulización de la póliza mercantil'.
SEGUNDO.-En un recurso ininteligible, y en el que se encuentra completamente desconectado el cuerpo del escrito con el suplico, se pretende la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Lo primero que hay que resaltar es que la mayor parte de su escrito de apelación es simple reproducción de su escrito de oposición, en el que no se trata de rebatir los argumentos de la resolución recurrida. A este respecto, ya hemos dicho en numerosas ocasiones (por ejemplo, Auto 77/20, de 23 de abril, ponente Dª Mª Fe Ortega Misfud) que: El recurso de apelación del demandado es reproducción literal del escrito de contestación y ello aboca a que ha de ser desestimado ,por que en ningún momento ha combatido las razones por las que la sentencia recurrida estima la demanda , de ahí que, al no invocarse fundamento alguno demostrativo de la posible equivocación sufrida por el juzgador de instancia y que justifique la petición revocatoria que postula, ello en principio sería suficiente para desestimar el recurso, ante la ausencia de argumentos que contradigan la resolución apelada. De modo que, si lo pretendido con una apelación es la revocación de la resolución dictada, para que esa consecuencia se produzca, resultará imprescindible poner de manifiesto el desacierto del juez 'a quo' al resolver el tema planteado, y esa valoración únicamente se obtendrá justificando que es errónea la argumentación en que se basó para desestimar, en este caso, la misma. Es decir, la apelación no puede consistir en que el recurrente reproduzca los alegatos vertidos en la instancia, dado que sus planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya fueron estudiados y resueltos en la resolución combatida. Su finalidad es tratar de justificar el error en que incurrió, ya sea por una defectuosa apreciación de la prueba practicada o, en su caso, por la infracción de un precepto legal que forzosamente se habrá de invocar, lo que aquí no ha ocurrido, ya que, como se ha dicho, el recurrente se ha limitado a reproducir el escrito contestación efectuado en su día , no teniendo en cuenta que nos hallamos en el momento en otra fase ulterior, en la que se ha de tomar como punto de partida la resolución de primer grado, que al no ser consentida, ha dado paso al recurso de apelación que ahora se examina.
Por lo tanto, con ese solo argumento sería posible desestimar el recurso de apelación interpuesto, que no es más que mera reproducción de su escrito de oposición. Aun cuando los argumentos se expongan en diferente orden, las alegaciones sin simple 'corta y pega' de su escrito de oposición, sin mayor novedad.
TERCERO.-A mayor abundamiento, y con ánimo de exhaustividad, es posible entrar sobre el fondo de la cuestión -la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado-, resolviendo en el mismo modo desestimatorio que la primera instancia.
Así, procede analizar el marco jurídico y jurisprudencial aplicable en materia de cláusulas abusivas y en particular el referido a la cláusula de vencimiento anticipado, a fin de analizar si el auto impugnado es ajustado a Derecho.
Lo primero de todo es determinar si a los ejecutados les es aplicable la legislación protectora de los consumidores. La resolución del recurso necesariamente ha de tener como punto de partida el examen de una cuestión que condiciona el control de abusividad de las cláusulas cuya nulidad se solicita y que debe ser analizada con carácter previo, cual es la relativa a la determinación de la condición de consumidora de la mercantil prestataria. Y decimos que se trata de un presupuesto para el control de abusividad porque, como señala la SAP Valencia sec. 9ª nº 465/2019 de 9 de abril, si la mercantil deudora no es consumidora no cabe examinar si las cláusulas contractuales son o no abusivas, pues, como dice la STS de 24 de septiembre de 2013, Pte: Orduña Moreno, 'el control de abusividad sólo es posible para la contratación seriada predispuesta por un profesional en su relación con los consumidores, de cuyo entendimiento quedan excluidas las personas jurídicas'.
Por tanto, la primera y esencial cuestión a resolver es si la mercantil deudora, por un lado, y las personas físicas fiadoras, por otro, ostentan la condición de consumidores y les es de aplicación la Directiva 93/13/CEE y normativa nacional protectora de los consumidores.
A.-) Sentado cuanto antecede conviene traer a colación las más recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa, aun sin ánimo de exhaustividad, y en este sentido, en cuanto al concepto de consumidor señala la reciente STS nº 23/2020 de 20 de enero:
'Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , apartado 17)'.
Y como ha dicho esta sala en la citada Sentencia 533/2019, de 10 de octubre , desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario'.
B.-) Concretamente, la reciente STS nº 307/2019 de 3 de junio excluye en todo caso la condición de consumidor de las sociedades mercantiles y excluye toda posibilidad de control de absusividad en tal sentido señala:
'1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.
En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.
2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.
Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). 'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :
'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.
4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.
En similares términos se pronuncia la muy reciente STS 23/2020 de 20 de enero , que reitera la improcedencia del control de abusividad y del control de transparencia cuando de negocios jurídicos ajenos al consumo se trata, aunque admite en cambio el control de incorporación respecto de cualquier contrato, ya se trata de consumidores como de contratos celebrados en el ámbito de una relación empresarial o profesional:
'El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato (...).
3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés variable', en un apartado propio. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.
(...) Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.
6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en las que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio , 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio ) (...).
7.- Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios. En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto- taxi (estipulación 8ª de la escritura), por lo que concluye que 'es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores'. Conclusión que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ ).
Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , apartado 17)'.
Y como ha dicho esta sala en la citada Sentencia 533/2019, de 10 de octubre , desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.
8.- La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)'.
C.-) Expuesta la anterior doctrina, en el presente caso es evidente que respecto de la sociedad ejecutada no cabe realizar control de abusividad ni de transparencia material, dada su evidente mercantilidad.
Lo mismo ocurre respecto del fiador Fidel, cuya intervención en el contrato se explica también como administrador de la sociedad deudora, puesto que estampa su firma en el contrato también en esa condición.
Por lo que se refiere a la fiadora Eva se ignora absolutamente cuál puede ser su relación con la sociedad y su administrador, cuya posible condición de consumidora ni se alega ni se demuestra por los ejecutados personados.
De este modo puede prescindirse totalmente de la declaración de abusividad o de transparencia material de cualquiera de las cláusulas cuyo examen debe hacerse en esta alzada. No es necesario entrar a examinar la posibilidad de declarar la abusividad de una cláusula, cuando los ejecutados no son merecedores de ese tipo de protección.
CUARTO.-Por lo que se refiere al control de transparencia formal de la cláusula, tampoco procede puesto que la los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla al estar incluida en la póliza protocolizada y ser gramaticalmente comprensible, dada la claridad y sencillez de su redacción y además se encuentran dentro de epígrafes específicos de la póliza titulado 'vencimiento anticipado', en un apartado propio.
Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC, y en consecuencia y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso es evidente que la oposición no puede prosperar.
En cualquier caso, ni en el escrito de oposición, ni en el recurso, se motiva por qué ha de considerarse como instransparente la citada cláusula.
QUINTO.-Por lo que se refiere a la titulización, esta petición de requerir al ejecutante 'el Libro especial contable y el Registro del préstamo', se ignora con qué intención se hace. En el escrito de oposición se hablaba de la titulización del crédito, pero no se hacía ninguna petición. Ahora en el recurso de apelación se hace esta extraña petición, no dirigida a la revocación del auto recurrido, por lo que directamente puede ser desechada.
Sin embargo, y entrando en el fondo, como hemos señalado recientemente en auto nº 246/2020 de 13 de mayo, aún en el supuesto de que el crédito hipotecario haya sido titulizado, es criterio de esta Sala que la entidad acreedora no pierde la legitimación para reclamar el crédito, remitiéndose dicho auto a la sentencia de 3 de junio de 2019, también de esta Sala, en la que decíamos lo siguiente: '... La legitimación viene siendo admitida, y así, entre otras la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2018 -citada también por la SAP de Valencia de 17 de diciembre de 2018 -, señala lo siguiente: '1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III ( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones. Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo. 2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.
Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos. 3.- Existe una nutrida doctrina jurisprudencial que conviene en la legitimación del acreedor hipotecario, en casos de titulización del crédito hipotecario. Así, y sin ánimo exhaustivo, AAP de Madrid, Secc. 18a, 21/2015 de 28 de enero , AAP de Cádiz, Secc. 7.a, 45/2015 de 23 de marzo , AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016 , AAP Barcelona, sección 19, 19 de julio de 2018, Recurso: 351/2018 . Y el AAP, Civil, de esta sección 8a, del 29 de mayo de 2017, rec. 239/2017 '. Y, en términos similares, añade la SAP Girona de 4 de abril de 2019 que: '...es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella'.
Este mismo criterio se recoge también en otros autos anteriores de esta Sala pudiendo citarse entre otros los autos nº 18/2020 de 15 de enero, nº 570/2019 de 9 de diciembre y nº 523/2018 de 6 de noviembre, y se ha reiterado además en el reciente auto nº 369/2020 de fecha 29 de junio.
En consecuencia, la entidad bancaria ejecutante conserva la titularidad del crédito y le corresponde su custodia y administración y puede y debe ejercitar las acciones ejecutivas que sean oportunas derivadas del crédito para su defensa y satisfacción, en su caso, sin perjuicio de las facultades que a las sociedades gestoras del fondo reconoce el art 31 del RD 761/2009, lo que significa que ostenta plena legitimación activa para la formulación de la demanda ejecutiva que ha dado inicio al presente procedimiento de ejecución.
En consecuencia, aun ignorándose si el préstamo se encuentra titulizado o no, la realidad es que no tiene ninguna incidencia en este proceso, sin necesidad de requerir libro alguno en los términos interesados
SEXTO.- Dada la desestimación del recurso procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
Fallo
Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MIKELI VALENCIA, S.L., Fidel e Eva contra el auto 30 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrent, en autos de ejecución de título no judicial nº 1494/20, que se confirma, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
Conforme y siéndole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.
