Auto CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 299/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 299/2017-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 34/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA
Parte/s apelante/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Parte/s apelada/s: Paloma Y Fidel
A U T O Nº 158/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 299/2017, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 15 de abril de 2016 el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona en los autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria núm. 34/2015, seguidos a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra D/Dª.

Paloma y Fidel .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: PARTE DISPOSITIVA SE ACUERDA el ARCHIVO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria 980/14 de la sección primera a instancia de BANCO POPULAR contra los señores = Paloma y Fidel por la sobrevenida falta de legitimación de la ejecutante BANCO POPULAR que ha transmitido su derecho de crédito con garantía hipotecaria a tercero, sin que es tenido en mucho el plazo concedido para la preservación del fondo a quien se transmitió el crédito sucediera procesalmente a la ejecutante, haya comparecido en estas actuaciones.

Se imponen las costas de esta pieza separada de oposición a la ejecución a la ejecutante Banco POPULAR.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 3 de mayo de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra doña Paloma y don Fidel , como deudores e hipotecantes.

Doña Paloma formuló oposición en la que solicitó el sobresesimiento de la ejecución presentada al contener varias cláusulas abusivas, algunas esenciales en el contrato, y que habrían determinado el vencimiento anticipado del préstamo, por lo que hacían inviables esta ejecución y la cantidad reclamada inexigible, refiriéndose a la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y cláusula suelo. Acababa pidiendo el sobreseimiento de la ejecución presentada por esa causa de cláusulas abusivas esenciales en el contrato y que han determinado el vencimiento anticipado del préstamo.

El auto de 15 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia remitente , que puso fin al incidente abierto por esa oposición, acuerda el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria, por la sobrevenida falta de legitimación de la ejecutante Banco Popular que habría transmitido su derecho de crédito con garantía hipotecaria a tercero, sin que el fondo sucesor compareciera en las actuaciones.

Dice el auto que dicha ejecutante admitió esa transmisión a un fondo, que no comparació en el plazo dado, siendo el actual titular del crédito hipotecario perseguido en este procedimiento.

Contra dicha resolución se alza dicho banco ejecutante, negando que se hubiera admitido por su parte esa venta del crédito a un fondo de inversión, error de hecho en la valoración de la prueba, y aclarando que lo sucedido no fue tal venta, sino una titulización del crédito, concluyendo en que la misma no afectaba en absoluto a la legitimación activa del banco para su reclamación, invocando jurisprudencia al efecto, pidiendo finalmente la revocación de la resolución recurrida, mandando seguir la ejecución hipotecaria instada por la demandante.

La Sra. Paloma se opone al recurso por argumentos no reproducidos en aras de brevedad.



SEGUNDO. Defecto procesal de falta de legitimación activa. Oposición no puesta por causa prevista en el art. 559 de la LEC en tiempo oportuno.

1. La primera cuestión que se plantea es la relativa a la apreciación de oficio de dicha supuesta falta de legitimación del banco apelante, por la causa sobrevenida referida por el letrado de la ejecutada en la vista de reanudación de su oposición, sacada de cierto correo electrónico en el curso de las negociaciones sobre la deuda. El juez da tres días de alegaciones, y anuncia que procedería el sobreseimiento por carencia de objeto litigioso -aunque antes admite que no estamos en supuesto de crédito litigioso-, por haberse vendido el crédito o por habernos quedado sin ejecutante, finalmente.

2. El auto afirma que la ejecutante admitiría tal transmisión en la vista, y la sociedad apelante lo desmiente. A la vista de esa grabación, debemos dar la razón a la apelante, en cuanto la letrada del banco no admite en ningún momento que admitiera ese crédito no litigioso -véase el art. 1.535 CC coincidiendo con la opinión del magistrado- sino que expresa que no le consta que se hubiera vendido ese crédito, y luego que en ocasiones se cede después de ejecución, no antes, no teniendo constancia de cesión a favor de ningún fondo.

3. La preclusión, contrariamente a lo que afirma la parte apelada, y en estricta legalidad procesal, art. 1 LEC , solo favorece al banco apelante, en cuanto, partiendo, como veremos, de que la norma legal prevalente deja patente la conservación de la legitimación ejecutante de la sociedad apelante, previamente resulta que ninguno de los dos ejecutados alegó en el término preclusivo de diez días establecido en el juego de los artículos 557 LEC , por remisión al art. 556 LEC , y 559.1.2º LEC , el defecto procesal de este último artículo, dicha supuesta falta de legitimación activa, aplicable también en estos procedimientos de ejecución hipotecaria, al ser distintos de los motivos tasados de oposición de fondo previstos en el art. 695 de idéntico texto legal.

Como ha puesto de manifiesto, entre otros, la Sección Primera de esta Audiencia, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015 , la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss ). De tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél.

Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC , para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art.

551.1 L.E.Civil .

En conclusión, y por las razones expuestas, ha de entenderse que cuando el art. 695 LEC señala que: 'En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', se está refiriendo a las causas de oposición por motivos de fondo, hechos que liberan al deudor total o parcialmente de cumplir con la obligación exigida en el ejecutivo sumario, y no a los supuestos previstos en el art. 559 LEC , en el que encajaría el motivo de oposición referido, si se hubiera alegado oportunamente por la parte que no lo opuso en su escrito de oposición.

4. Vemos, pues, que ese defecto apreciado de oficio, tras un plazo de subsanación de un defecto que no era tal, como veremos luego, vulneró el principio esencial de rogación establecido en el art. 216 LEC , además de la preclusión ya expresada.

5. Recordemos, por otra parte, que el art. 698 LEC continúa estableciendo que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

6. Y que el art. 286 LEC alegado al principio de la reanudación de vista, sobre hechos nuevos, no era de aplicación al procedimiento sumario ejecutivo hipotecario del libro tercero de dicho Código procesal, sino a un distinto proceso declarativo del libro segundo del mismo texto legal, capítulo de prueba.

Cuanto menos si no se prevé más prueba en dicho sumario ejecutivo que la admisión de los documentos que se presenten en la misma comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC , y en este caso la letrada del banco manifestó desconocer la certeza de tal supuesto hecho nuevo, diciendo claramente que no le constaba que se hubiera vendido el crédito no litigioso, sin que se diere ocasión para proponer y admitir prueba al efecto, colmando la paradoja procesal.

7. En efecto, el art. 695.2 LEC establece, en sede ejecutiva hipotecaria con oposición lo siguiente: 'Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día', o sea que no se prevé más prueba, por decirlo así, que la documentación que se presentare en esa vista, que, lógicamente, se debería relacionar con la oposición presentada por la deudora en el plazo preclusivo establecido legalmente para ello - art. 136 LEC -, y, en este caso, según se insiste, la Sra. Paloma no formuló en dicho plazo ninguna oposición relacionada con una supuesta falta de legitimación ejecutiva del banco, poniendo en relación sistemática lo establecido en los artículos 538 y 559.1.2º LEC , esencialmente.

Por lo demás, el art. 695.1 LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria, y entre ellos no está el ya referido, sin embargo admisible, como acaba de exponerse, siempre que lo hubiere alegado en plazo la parte demandada legitimada para ello.

8. Sentado lo expuesto, y en estricta legalidad, la apelante ya tiene un primer motivo que la ampare en su legitimación, que no es otro que aparece como acreedora en el título ejecutivo, siendo sucesora indiscutida de Banco Pastor, fusión por absorción de su documento 8, a la vista de lo dispuesto en el art. 538.2 LEC en relación a la escritura de préstamo hipotecario ejecutada, de 24.11.2004, donde aparece dicho Banco Pastor, SA como banco prestamista de los deudores referidos, con la garantía accesoria de la hipoteca ejecutada, tratándose de la legitimación propia de este proceso sumario ejecutivo, tal como se regula en los arts. 538 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así se estableció en el auto que despachó ejecución, ganando la firmeza de la cosa juzgada formal referida en el art. 207.3 de idéntico texto legal.



TERCERO. Error en la valoración de la prueba, titulización del préstamo y legitimación del banco ejecutante.

1. Tras referirse al error palmario en la apreciación de la prueba, una paradoja en sí mismo, pues el correo electrónico aportado al inicio de la vista, sea cual fuere la entidad referida en el mismo, al parecer una sociedad gestora que bien podría ser distinta del fondo mismo de titulización hipotecaria, sin personalidad jurídica, el banco apelante aclara lo realmente sucedido, que no fue una venta del crédito, sino una titulización del mismo distinta, lo que priva de cualquier sentido el archivo por la causa que se expone en el auto apelado.

2. En efecto, dichos fondos de titulización, gestionados por sociedades gestoras como la referida en el correo electrónico alegado al inicio de la vista -y que, por cierto, bien pudo errar el correo mismo, o más simplemente designar la gestora por el fondo, pues indica claramente una sociedad gestora distinta, no el fondo mismo: Intermoney Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización , S.A., lo confirma a continuación cuando se refiere a que es una sociedad gestora, el término venta igualmente se debe tomar en sentido coloquial, no jurídico, pues no se acompaña la supuesta venta a ningún fondo- se regulaban en el artículo quinto, relativo a esos fondos de titulización hipotecaria, de la Ley 19/1992, de 7 de julio , y sus sociedades gestoras distintas en el artículo sexto del mismo cuerpo legal , ambos derogados por la disposición derogatoria, letra b, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, salvo para los fondos de titulización hipotecaria que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de esta Ley, como sería el caso de dicho fondo, al parecer constituido en 2005, o sea diez años antes.

La administración y representación de los fondos correspondía a las sociedades gestoras que los hubieran creado.

3. El fondo IM Pastor 3, fondo de titulización hipotecaria, estaría vigente a fecha de litispendencia, pero se define legalmente como 'agrupaciones de participaciones hipotecarias', carentes de personalidad jurídica, como indica dicho artículo quinto, primer apartado: 'Para la emisión de los valores a que se refiere este artículo deberán constituirse agrupaciones de participaciones hipotecarias denominadas «Fondos de Titulización Hipotecaria».

Los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.' Añade el apartado segundo de dicho artículo quinto lo siguiente: 'La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública.' 4. Entrando en el meollo de la cuestión, empero, resulta que la acción ejecutiva se conservó en la sucesora legítima del banco emisor, conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , o si se prefiere, el ejercicio de la acción hipotecaria corresponde al emisor, arts.

30.1 y 31.a de esa norma, en línea de principio: 'Artículo 30. Acción ejecutiva.

1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Artículo 31. Facultades del titular.

Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.' 5. Como ya dijeron, por todos, el auto de 9 de diciembre de 2015, nº 127/2015 de de la Sección Tercera de la Audiencia de Valladolid, o el de 3 de febrero de 2016 de la Seccón Decimonovena de esta Audiencia de Barcelona, número 29/2016, la cuestión que la recurrente suscita en esta alzada es de estricta interpretación y aplicación jurídica y consiste resumidamente en determinar por una parte si el banco recurrente ostenta legitimación para promover e intervenir en la presente ejecución hipotecaria y por otra, si el fondo referido anteriormente, distinto de su sociedad gestora, la ostenta para poder ser ejecutante en la causa.

La resolución recurrida en su fundamento niega la legitimación del banco, argumentando que se produjo una cesión del crédito hipotecario litigioso a favor del antedicho fondo y que la titularidad del crédito, anudada a la legitimación activa del banco ejecutante, pasaría asi al fondo que no se habría personado en el plazo dado.

Parece considerar que el banco ejecutante, por virtud de aquella supuesta cesión o transmisión crediticia, incluido el derecho accesorio de hipoteca, art. 1.528 CC , no ostentaría ya la titularidad del crédito que reclamaba en esta ejecución hipotecaria, habiendo quedado cedida a un fondo, que, como vemos, distinto de la sociedad anónima gestora, que no tendría personalidad jurídica que le permitiese adquirir nada.

Tampoco se dice desde qué fecha se produciría la supuesta transmisión al fondo, a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , que para bien inmueble habría de ser la inscripción registral, ni siquiera mencionada en las alegaciones en la comparecencia legal.

No comparte la Sala esta argumentación y decisión judicial, pues como bien dice el banco recurrente, la titularidad del préstamo y de la garantía hipotecaria que le es accesoria, lo es en todo momento del banco ejecutante, y no del referido fondo de titulización, ni, por supuesto, de su sociedad gestora. No existe ni se ha producido una cesión del crédito en los términos estrictos que prevé el artículo 1526 y ss del Código Civil , y para cuya plena efectividad además hubiera sido necesario el otorgamiento de una escritura pública e inscripción registral ( art. 1280.1 º y 6º del Codigo Civil , art. 149 LH ); sino una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente 'podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias'. Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor, e igualmente, y de forma más extensa, se pronuncia el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981, pues concretamente en su artículo 30 rotulado acción ejecutiva, establece, como hemos visto, que 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'. Y seguidamente en este artículo 31 regulador de las facultades del titular, 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate.....'.

Vemos, por último, que el Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su artículo 27 , concede expresamente a los fondos de titulización hipotecaria ser titulares de inmuebles, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias y no hipotecarias. Reza el referido precepto, literalmente 'Se añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, con la siguiente redacción: 'Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias,...'.

6. Queda, por todo lo expuesto, debidamente justificada la legitimación activa del banco recurrente para instar, como ha hecho, la presente ejecución hasta la fecha, no precediendo en derecho estricto ninguna transmisión o cesión del crédito no litigioso ejecutado, sin perjuicio de prever expresamente nuestro ordenamiento jurídico la viabilidad jurídico procesal de la cesión del remate al fondo de titulación que participe en el préstamo hipotecario objeto de ejecución, lo que no es materia del recurso, por no serlo de la decisión apelada.

7. En efecto, el art. 26.3 del RD 716//2009 , es claro al establecer que la acreedora mantiene la titularidad del crédito: '3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

Pero, el ejercicio de la acción hipotecaria corresponde al emisor, arts. 30.1 y 31.a de esa norma, cuyo contenido se ha transcrito anteriormente, de forma que no es necesario el compelimiento a la entidad emisora del que habla el art. 31.a al estar en curso el mismo procedimiento hipotecario instado por la sucesora de la emisora.

En suma, la aceedora mantiene la titularidad del crédito, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. conserva su legitimación activa ejecutante.

8. A mayor abundamiento, tampoco era necesaria la inscripción de los procesos de sucesión universal, como el de absorción por Banco Popular del Banco Pastor manifestado en la demanda ejecutiva, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , no aplicándose el art. 149 LH a los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida solo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas. Es más, no estaríamos ante la presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante, y ello implicaría, como explica Avelino , la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

Tampoco sería aplicable la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dado que en este caso no se llevó a cabo ninguna subrogación al amparo de dicha norma, y la subrogación prevenida en dicha Ley es una operación de carácter singular en que una entidad sustituye a otra por un acto particular, situación que no es en modo alguno comparable a una fusión o segregación de una entidad financiera.

En cuanto al muy conocido pronunciamiento de la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, y entre otros muchos, se expone el auto 20/2014, de 17 de febrero, de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su referencia a los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria , pues dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de tener por legitimada a la sucesora universal, en la línea jurisprudencial ya referida, superando la división de opiniones al respecto. Destaca, entre otros muchos, el auto de 6 de mayo de 2013, en el recurso de apelación 162/13 que dispone, en su parte bastante: ' La legitimació per instar un procediment d'execució forçosa correspon, en principi (l'article 538 LEC ho preveu sens perjudici dels articles 540 a 544), a qui apareix com a creditor en el títol executiu. L'apartat 1r de l'article 540 LEC reconeix també legitimació a qui acrediti ser successor de qui figuri com a executant en el títol executiu '.

Conforme a dicha línea jurisprudencial, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación. Así, con dicha resolución ' Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'. Doncs bé, l'article 540 s'integra en el títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, es plantegen dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva redacció actual, fa esment a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 del Codi civil. La referència l'article 1526 CC sembla indicar-ho i en aquest sentit ho han entès la secció sisena de l'Audiència Provincial d'Alacant, en data 12.7.2012, i la dotzena de Madrid, 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '. Además: (i) el requisit de la subsistència i no cancel lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l'article 685.2 LEC) es contrau 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(ii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iii) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral, i, per tant, 'la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art.

149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina s'ha seguit en les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .' En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando dicha escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.



CUARTO.Conclusión En atención a todo lo expuesto, tanto por razones de estricta legalidad procesal como de fondo, el recurso de apelación debe estimarse, al conservar su legitimación ejecutante la acreedora titular del crédito garantizado con hipoteca, y ello conlleva, con devolución de los autos al Juzgado remitente, que dicho Juzgado deba pronunciarse sobre las causas de oposición opuestas por la deudora doña Paloma , al no haberse entrado en ninguna por estimación de dicha supuesta excepción procesal perentoria previa al fondo de falta de legitimación activa, sin que proceda la imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

SE ACUERDA el ARCHIVO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria 980/14 de la sección primera a instancia de BANCO POPULAR contra los señores = Paloma y Fidel por la sobrevenida falta de legitimación de la ejecutante BANCO POPULAR que ha transmitido su derecho de crédito con garantía hipotecaria a tercero, sin que es tenido en mucho el plazo concedido para la preservación del fondo a quien se transmitió el crédito sucediera procesalmente a la ejecutante, haya comparecido en estas actuaciones.

Se imponen las costas de esta pieza separada de oposición a la ejecución a la ejecutante Banco POPULAR.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 3 de mayo de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO . Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra doña Paloma y don Fidel , como deudores e hipotecantes.

Doña Paloma formuló oposición en la que solicitó el sobresesimiento de la ejecución presentada al contener varias cláusulas abusivas, algunas esenciales en el contrato, y que habrían determinado el vencimiento anticipado del préstamo, por lo que hacían inviables esta ejecución y la cantidad reclamada inexigible, refiriéndose a la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y cláusula suelo. Acababa pidiendo el sobreseimiento de la ejecución presentada por esa causa de cláusulas abusivas esenciales en el contrato y que han determinado el vencimiento anticipado del préstamo.

El auto de 15 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia remitente , que puso fin al incidente abierto por esa oposición, acuerda el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria, por la sobrevenida falta de legitimación de la ejecutante Banco Popular que habría transmitido su derecho de crédito con garantía hipotecaria a tercero, sin que el fondo sucesor compareciera en las actuaciones.

Dice el auto que dicha ejecutante admitió esa transmisión a un fondo, que no comparació en el plazo dado, siendo el actual titular del crédito hipotecario perseguido en este procedimiento.

Contra dicha resolución se alza dicho banco ejecutante, negando que se hubiera admitido por su parte esa venta del crédito a un fondo de inversión, error de hecho en la valoración de la prueba, y aclarando que lo sucedido no fue tal venta, sino una titulización del crédito, concluyendo en que la misma no afectaba en absoluto a la legitimación activa del banco para su reclamación, invocando jurisprudencia al efecto, pidiendo finalmente la revocación de la resolución recurrida, mandando seguir la ejecución hipotecaria instada por la demandante.

La Sra. Paloma se opone al recurso por argumentos no reproducidos en aras de brevedad.



SEGUNDO. Defecto procesal de falta de legitimación activa. Oposición no puesta por causa prevista en el art. 559 de la LEC en tiempo oportuno.

1. La primera cuestión que se plantea es la relativa a la apreciación de oficio de dicha supuesta falta de legitimación del banco apelante, por la causa sobrevenida referida por el letrado de la ejecutada en la vista de reanudación de su oposición, sacada de cierto correo electrónico en el curso de las negociaciones sobre la deuda. El juez da tres días de alegaciones, y anuncia que procedería el sobreseimiento por carencia de objeto litigioso -aunque antes admite que no estamos en supuesto de crédito litigioso-, por haberse vendido el crédito o por habernos quedado sin ejecutante, finalmente.

2. El auto afirma que la ejecutante admitiría tal transmisión en la vista, y la sociedad apelante lo desmiente. A la vista de esa grabación, debemos dar la razón a la apelante, en cuanto la letrada del banco no admite en ningún momento que admitiera ese crédito no litigioso -véase el art. 1.535 CC coincidiendo con la opinión del magistrado- sino que expresa que no le consta que se hubiera vendido ese crédito, y luego que en ocasiones se cede después de ejecución, no antes, no teniendo constancia de cesión a favor de ningún fondo.

3. La preclusión, contrariamente a lo que afirma la parte apelada, y en estricta legalidad procesal, art. 1 LEC , solo favorece al banco apelante, en cuanto, partiendo, como veremos, de que la norma legal prevalente deja patente la conservación de la legitimación ejecutante de la sociedad apelante, previamente resulta que ninguno de los dos ejecutados alegó en el término preclusivo de diez días establecido en el juego de los artículos 557 LEC , por remisión al art. 556 LEC , y 559.1.2º LEC , el defecto procesal de este último artículo, dicha supuesta falta de legitimación activa, aplicable también en estos procedimientos de ejecución hipotecaria, al ser distintos de los motivos tasados de oposición de fondo previstos en el art. 695 de idéntico texto legal.

Como ha puesto de manifiesto, entre otros, la Sección Primera de esta Audiencia, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015 , la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss ). De tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél.

Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC , para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art.

551.1 L.E.Civil .

En conclusión, y por las razones expuestas, ha de entenderse que cuando el art. 695 LEC señala que: 'En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', se está refiriendo a las causas de oposición por motivos de fondo, hechos que liberan al deudor total o parcialmente de cumplir con la obligación exigida en el ejecutivo sumario, y no a los supuestos previstos en el art. 559 LEC , en el que encajaría el motivo de oposición referido, si se hubiera alegado oportunamente por la parte que no lo opuso en su escrito de oposición.

4. Vemos, pues, que ese defecto apreciado de oficio, tras un plazo de subsanación de un defecto que no era tal, como veremos luego, vulneró el principio esencial de rogación establecido en el art. 216 LEC , además de la preclusión ya expresada.

5. Recordemos, por otra parte, que el art. 698 LEC continúa estableciendo que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

6. Y que el art. 286 LEC alegado al principio de la reanudación de vista, sobre hechos nuevos, no era de aplicación al procedimiento sumario ejecutivo hipotecario del libro tercero de dicho Código procesal, sino a un distinto proceso declarativo del libro segundo del mismo texto legal, capítulo de prueba.

Cuanto menos si no se prevé más prueba en dicho sumario ejecutivo que la admisión de los documentos que se presenten en la misma comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC , y en este caso la letrada del banco manifestó desconocer la certeza de tal supuesto hecho nuevo, diciendo claramente que no le constaba que se hubiera vendido el crédito no litigioso, sin que se diere ocasión para proponer y admitir prueba al efecto, colmando la paradoja procesal.

7. En efecto, el art. 695.2 LEC establece, en sede ejecutiva hipotecaria con oposición lo siguiente: 'Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día', o sea que no se prevé más prueba, por decirlo así, que la documentación que se presentare en esa vista, que, lógicamente, se debería relacionar con la oposición presentada por la deudora en el plazo preclusivo establecido legalmente para ello - art. 136 LEC -, y, en este caso, según se insiste, la Sra. Paloma no formuló en dicho plazo ninguna oposición relacionada con una supuesta falta de legitimación ejecutiva del banco, poniendo en relación sistemática lo establecido en los artículos 538 y 559.1.2º LEC , esencialmente.

Por lo demás, el art. 695.1 LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria, y entre ellos no está el ya referido, sin embargo admisible, como acaba de exponerse, siempre que lo hubiere alegado en plazo la parte demandada legitimada para ello.

8. Sentado lo expuesto, y en estricta legalidad, la apelante ya tiene un primer motivo que la ampare en su legitimación, que no es otro que aparece como acreedora en el título ejecutivo, siendo sucesora indiscutida de Banco Pastor, fusión por absorción de su documento 8, a la vista de lo dispuesto en el art. 538.2 LEC en relación a la escritura de préstamo hipotecario ejecutada, de 24.11.2004, donde aparece dicho Banco Pastor, SA como banco prestamista de los deudores referidos, con la garantía accesoria de la hipoteca ejecutada, tratándose de la legitimación propia de este proceso sumario ejecutivo, tal como se regula en los arts. 538 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así se estableció en el auto que despachó ejecución, ganando la firmeza de la cosa juzgada formal referida en el art. 207.3 de idéntico texto legal.



TERCERO. Error en la valoración de la prueba, titulización del préstamo y legitimación del banco ejecutante.

1. Tras referirse al error palmario en la apreciación de la prueba, una paradoja en sí mismo, pues el correo electrónico aportado al inicio de la vista, sea cual fuere la entidad referida en el mismo, al parecer una sociedad gestora que bien podría ser distinta del fondo mismo de titulización hipotecaria, sin personalidad jurídica, el banco apelante aclara lo realmente sucedido, que no fue una venta del crédito, sino una titulización del mismo distinta, lo que priva de cualquier sentido el archivo por la causa que se expone en el auto apelado.

2. En efecto, dichos fondos de titulización, gestionados por sociedades gestoras como la referida en el correo electrónico alegado al inicio de la vista -y que, por cierto, bien pudo errar el correo mismo, o más simplemente designar la gestora por el fondo, pues indica claramente una sociedad gestora distinta, no el fondo mismo: Intermoney Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización , S.A., lo confirma a continuación cuando se refiere a que es una sociedad gestora, el término venta igualmente se debe tomar en sentido coloquial, no jurídico, pues no se acompaña la supuesta venta a ningún fondo- se regulaban en el artículo quinto, relativo a esos fondos de titulización hipotecaria, de la Ley 19/1992, de 7 de julio , y sus sociedades gestoras distintas en el artículo sexto del mismo cuerpo legal , ambos derogados por la disposición derogatoria, letra b, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, salvo para los fondos de titulización hipotecaria que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de esta Ley, como sería el caso de dicho fondo, al parecer constituido en 2005, o sea diez años antes.

La administración y representación de los fondos correspondía a las sociedades gestoras que los hubieran creado.

3. El fondo IM Pastor 3, fondo de titulización hipotecaria, estaría vigente a fecha de litispendencia, pero se define legalmente como 'agrupaciones de participaciones hipotecarias', carentes de personalidad jurídica, como indica dicho artículo quinto, primer apartado: 'Para la emisión de los valores a que se refiere este artículo deberán constituirse agrupaciones de participaciones hipotecarias denominadas «Fondos de Titulización Hipotecaria».

Los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.' Añade el apartado segundo de dicho artículo quinto lo siguiente: 'La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública.' 4. Entrando en el meollo de la cuestión, empero, resulta que la acción ejecutiva se conservó en la sucesora legítima del banco emisor, conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , o si se prefiere, el ejercicio de la acción hipotecaria corresponde al emisor, arts.

30.1 y 31.a de esa norma, en línea de principio: 'Artículo 30. Acción ejecutiva.

1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Artículo 31. Facultades del titular.

Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.' 5. Como ya dijeron, por todos, el auto de 9 de diciembre de 2015, nº 127/2015 de de la Sección Tercera de la Audiencia de Valladolid, o el de 3 de febrero de 2016 de la Seccón Decimonovena de esta Audiencia de Barcelona, número 29/2016, la cuestión que la recurrente suscita en esta alzada es de estricta interpretación y aplicación jurídica y consiste resumidamente en determinar por una parte si el banco recurrente ostenta legitimación para promover e intervenir en la presente ejecución hipotecaria y por otra, si el fondo referido anteriormente, distinto de su sociedad gestora, la ostenta para poder ser ejecutante en la causa.

La resolución recurrida en su fundamento niega la legitimación del banco, argumentando que se produjo una cesión del crédito hipotecario litigioso a favor del antedicho fondo y que la titularidad del crédito, anudada a la legitimación activa del banco ejecutante, pasaría asi al fondo que no se habría personado en el plazo dado.

Parece considerar que el banco ejecutante, por virtud de aquella supuesta cesión o transmisión crediticia, incluido el derecho accesorio de hipoteca, art. 1.528 CC , no ostentaría ya la titularidad del crédito que reclamaba en esta ejecución hipotecaria, habiendo quedado cedida a un fondo, que, como vemos, distinto de la sociedad anónima gestora, que no tendría personalidad jurídica que le permitiese adquirir nada.

Tampoco se dice desde qué fecha se produciría la supuesta transmisión al fondo, a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , que para bien inmueble habría de ser la inscripción registral, ni siquiera mencionada en las alegaciones en la comparecencia legal.

No comparte la Sala esta argumentación y decisión judicial, pues como bien dice el banco recurrente, la titularidad del préstamo y de la garantía hipotecaria que le es accesoria, lo es en todo momento del banco ejecutante, y no del referido fondo de titulización, ni, por supuesto, de su sociedad gestora. No existe ni se ha producido una cesión del crédito en los términos estrictos que prevé el artículo 1526 y ss del Código Civil , y para cuya plena efectividad además hubiera sido necesario el otorgamiento de una escritura pública e inscripción registral ( art. 1280.1 º y 6º del Codigo Civil , art. 149 LH ); sino una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente 'podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias'. Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor, e igualmente, y de forma más extensa, se pronuncia el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981, pues concretamente en su artículo 30 rotulado acción ejecutiva, establece, como hemos visto, que 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'. Y seguidamente en este artículo 31 regulador de las facultades del titular, 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate.....'.

Vemos, por último, que el Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su artículo 27 , concede expresamente a los fondos de titulización hipotecaria ser titulares de inmuebles, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias y no hipotecarias. Reza el referido precepto, literalmente 'Se añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, con la siguiente redacción: 'Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias,...'.

6. Queda, por todo lo expuesto, debidamente justificada la legitimación activa del banco recurrente para instar, como ha hecho, la presente ejecución hasta la fecha, no precediendo en derecho estricto ninguna transmisión o cesión del crédito no litigioso ejecutado, sin perjuicio de prever expresamente nuestro ordenamiento jurídico la viabilidad jurídico procesal de la cesión del remate al fondo de titulación que participe en el préstamo hipotecario objeto de ejecución, lo que no es materia del recurso, por no serlo de la decisión apelada.

7. En efecto, el art. 26.3 del RD 716//2009 , es claro al establecer que la acreedora mantiene la titularidad del crédito: '3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

Pero, el ejercicio de la acción hipotecaria corresponde al emisor, arts. 30.1 y 31.a de esa norma, cuyo contenido se ha transcrito anteriormente, de forma que no es necesario el compelimiento a la entidad emisora del que habla el art. 31.a al estar en curso el mismo procedimiento hipotecario instado por la sucesora de la emisora.

En suma, la aceedora mantiene la titularidad del crédito, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. conserva su legitimación activa ejecutante.

8. A mayor abundamiento, tampoco era necesaria la inscripción de los procesos de sucesión universal, como el de absorción por Banco Popular del Banco Pastor manifestado en la demanda ejecutiva, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , no aplicándose el art. 149 LH a los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida solo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas. Es más, no estaríamos ante la presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante, y ello implicaría, como explica Avelino , la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

Tampoco sería aplicable la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dado que en este caso no se llevó a cabo ninguna subrogación al amparo de dicha norma, y la subrogación prevenida en dicha Ley es una operación de carácter singular en que una entidad sustituye a otra por un acto particular, situación que no es en modo alguno comparable a una fusión o segregación de una entidad financiera.

En cuanto al muy conocido pronunciamiento de la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, y entre otros muchos, se expone el auto 20/2014, de 17 de febrero, de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su referencia a los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria , pues dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de tener por legitimada a la sucesora universal, en la línea jurisprudencial ya referida, superando la división de opiniones al respecto. Destaca, entre otros muchos, el auto de 6 de mayo de 2013, en el recurso de apelación 162/13 que dispone, en su parte bastante: ' La legitimació per instar un procediment d'execució forçosa correspon, en principi (l'article 538 LEC ho preveu sens perjudici dels articles 540 a 544), a qui apareix com a creditor en el títol executiu. L'apartat 1r de l'article 540 LEC reconeix també legitimació a qui acrediti ser successor de qui figuri com a executant en el títol executiu '.

Conforme a dicha línea jurisprudencial, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación. Así, con dicha resolución ' Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'. Doncs bé, l'article 540 s'integra en el títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, es plantegen dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva redacció actual, fa esment a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 del Codi civil. La referència l'article 1526 CC sembla indicar-ho i en aquest sentit ho han entès la secció sisena de l'Audiència Provincial d'Alacant, en data 12.7.2012, i la dotzena de Madrid, 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '. Además: (i) el requisit de la subsistència i no cancel lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l'article 685.2 LEC) es contrau 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(ii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iii) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral, i, per tant, 'la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art.

149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina s'ha seguit en les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .' En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando dicha escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.



CUARTO.Conclusión En atención a todo lo expuesto, tanto por razones de estricta legalidad procesal como de fondo, el recurso de apelación debe estimarse, al conservar su legitimación ejecutante la acreedora titular del crédito garantizado con hipoteca, y ello conlleva, con devolución de los autos al Juzgado remitente, que dicho Juzgado deba pronunciarse sobre las causas de oposición opuestas por la deudora doña Paloma , al no haberse entrado en ninguna por estimación de dicha supuesta excepción procesal perentoria previa al fondo de falta de legitimación activa, sin que proceda la imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra el auto de 15 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona , que SE REVOCA íntegramente, dejándolo sin efecto, debiendo, en su lugar, continuar el procedimiento en la forma legalmente ordenada al examen de las causas de oposición formuladas por la representación procesal de doña Paloma , devolviéndose al efecto los autos a dicho Juzgado, y sin hacer imposición especial de las costas de ambas instancias.

Acordamos la devolución a la sociedad recurrente del depósito consignado para la interposición de dicho recurso, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.