Auto Civil Nº 157/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 491/2006 de 07 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00157/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000929

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000002 /2002

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEVEDRA

De: Victoriano

Procurador: ÁNGEL CID GARCÍA

Contra: Carlos José

Procurador: PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.157

En PONTEVEDRA, a siete de Septiembre de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 julio 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se desestima el recurso de reposición interpuesta por el Procurador Sr- Cid García, en representación de D. Victoriano , contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2005, manteniendo la resolución en todos sus términos, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victoriano se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día seis de septiembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por D. Victoriano se pretende la revocación del Auto de 26 de Julio de 2005 dictado por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 2/02 por el que se acordaba el archivo del procedimiento en tanto no se resolviese la impugnación en proceso declarativo, al cuaderno particional rectificado por el Dirimente Sr. Benito . Fundamenta su pretensión en la imposibilidad de que pueda formularse un nuevo procedimiento declarativo de impugnación al cuaderno particional porque aquel, que acepta la dirimencia, no puede promover oposiciones sistemáticamente con posterioridad de ahí que deba aprobarse definitivamente la dirimencia ordenando la protocolización del cuaderno particional.

A esta pretensión se opone D. Carlos José aduciendo que el Auto de 18 de marzo de 2004 dictado por esta Audiencia Provincial es claro en el sentido de seguir el procedimiento de liquidación del patrimonio hereditario del Art. 1079 y ss de la LEC1881 ordenando que se diera vista del nuevo cuaderno particional elaborado por el dirimente a las partes, y así se hizo de modo que esta misma parte se ha opuesto él en un único punto relativo a la compensación económica en vez de a la entrega de bienes. No puede pretenderse la aprobación del cuaderno particional cuando ha existido oposición al mismo sin que se dirima la cuestión en el juicio declarativo correspondiente.

SEGUNDO.- Resulta a la Sala ciertamente difícil realizar un seguimiento ordenado de lo acontecido en la "vorágine" que para las partes ha significado el presente procedimiento, que no olvidemos se ha formulado como de Ejecución de Sentencia y todavía permanece sin resolución definitiva desde el ya lejano año de su presentación en 2002, plagado de recursos de la más variada índole y condición. No obstante, habrá de considerarse que ello no obedece sino a una doble causa: a) que la sentencia dictada en el juicio de Menor cuantía a ejecutar se dicta con fecha anterior a la entrada en vigor de la LEC del año 2000 remitiendo a ejecución de sentencia el contenido del fallo sobre división de patrimonio hereditario; b) que el procedimiento de ejecución de sentencia se ha seguido conforme a la nueva LEC, el que no se adecua exactamente a la posibilidad de ejecución forzosa de un fallo que ordenaba la elaboración de un nuevo cuaderno particional por el dirimente con arreglo a los parámetros que en la misma se establecía. Piénsese que en la actualidad el procedimiento de División judicial de patrimonios regulado en los artículos 782 y ss de la LECn prevé las modalidades y momentos de oposición al mismo tanto en lo que respecta a la fase de inventario (Art. 794 ) como en la de adjudicación (Art. 787.5 ) que entonces no existían provocando situaciones tales como las que nos ocupan y que la nueva LEC ha tratado de erradicar de plano.

Así pues, se plantea en este momento por las partes una cuestión de índole o naturaleza estrictamente procesal, aunque vinculada, como no podía ser de otra manera, con el fondo. Esto es, si debe aprobarse definitivamente el Cuaderno particional corregido por el dirimente, Don. Benito a través del pertinente Auto, o bien, debe mantenerse el archivo de los autos en tanto no se formula la oportuna demanda por oposición al cuaderno particional en los términos del Art. 1086 de la LEC de 1881 .

Debemos hacer un breve resumen de lo actuado a fin de poder resolver adecuadamente la cuestión que se somete a nuestra consideración:

a) Iniciado procedimiento de Juicio voluntario de testamentaria nº 200/98 se concluye con el Cuaderno del Dirimente dictado oportunamente

b) Frente al anterior Cuaderno se formula oposición al amparo del Art. 1086 de la LEC de 1881 a través del Juicio de Menor Cuantía nº 156/1999 , resuelto definitivamente en apelación en el sentido de ordenar ciertas rectificaciones a aquel Cuaderno en fase de ejecución de sentencia

c) Se presenta a instancia del ahora recurrente procedimiento de Ejecución de títulos judiciales, que ahora nos ocupa, nº 2/02 por el que se solicitaba la re-valoración del predio denominado Espincelo y que "realizada la valoración, se procederá por el Contador-Dirimente a practicar la división hereditaria efectuándola en los términos que resultaban de los fallos de las Sentencias dictadas en el seno del Procedimiento de Menor Cuantía 156/99 de primera y segunda instancia.

El procedimiento de ejecución se pone en marcha y tras diversas vicisitudes, el Juzgado no obstante la oposición al nuevo Cuaderno realizada por el apelado, aprueba el mismo a través de un Auto que resulta recurrido ante esta Audiencia que dicta una segunda resolución de 18 de marzo de 2004 (f. 125) la cual es muy clarificadora cuando establece siguiendo a la STS de 8 de julio de 1995 en relación al proceso de impugnación vía Art. 1086 de la LEC de 1881 que: "...las pretensiones de las partes habían de limitarse a la exposición de los motivos de impugnación de dichas operaciones particionales del contador dirimente, y la sentencia que lo ponía fin había de consistir, de igual modo, en la aprobación de las operaciones particionales del contador- partidor dirimente, bien en su forma originaria, si nos e probare en dicho juicio ninguna irregularidad de las mismas, bien con las rectificaciones que se derivasen de las irregularidades denunciadas, que hubieren quedado probadas en el mismo...resulta evidente que, dado el tenor literal de los pronunciamientos ejecutorios, lo que en definitiva, establecieron aquellas resoluciones ...no era otra cosa que la retroacción del proceso particional -del que no puede olvidarse, debía formar parte el procedimiento en que recayeron- al momento inmediatamente previo a la formulación de las correspondientes operaciones particionales por el contador partidor dirimente designado.....por consiguiente resulta evidente que efectuadas nuevamente las operaciones particionales por el contador dirimente, debían seguirse los trámites previstos en los artículos 1079 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -que eran las que regían las operaciones particionales en cuestión-; pues es incuestionable el derecho de los interesados a formular oposición a las operaciones divisorias, ya que no debe olvidarse que las operaciones divisorias únicamente podían ser judicialmente aprobadas, bien, mediante Auto, por conformidad de todos los interesados, bien mediante sentencia recaída en procedimiento declarativo legalmente previsto en el procedimiento particional -como claramente cabe inferir de los artículos 1080, 1081, 1083 y 1088 a 1092 de la LEC de 1881 -. Conclusión que cabe inferir del Art. 787 de la LEC de 2000 conforme a la nueva regulación del procedimiento particional..." Concluye esta resolución ordenando la nulidad de actuaciones por no haberse dado cumplimiento al Art.1086 de la LEC de 1881 y mandando se tramite la oposición al cuaderno particional nuevo.

Celebrada la Junta de las partes con el Dirimente sin que llegasen a un acuerdo sobre el Cuaderno se acuerda el Archivo en tanto no se formule la oportuna demanda de oposición al mismo. Resolución que actualmente es la recurrida.

TERCERO.- Como señalábamos supra, la cuestión que se somete a nuestra consideración no obedece sino a la falta de sintonía que existe entre el fallo de la Sentencia dictada en el procedimiento de Menor cuantía y el procedimiento actual bajo la LEC de 2000 para la ejecución de la misma cuando se ha dictado un segundo cuaderno particional, precisamente en ejecución de aquélla Sentencia, y al que legítimamente puede oponerse uno de los herederos -que lo hace respecto de un único punto- porque no se adecua, según su entender, al contenido del fallo.

Como ya dijo esta Audiencia, en la resolución de 18 de marzo de 2004 , ello es perfectamente factible en los términos del Art. 1086 de la LEC de 1881 y no puede el ahora apelante pretender que se apruebe si más el meritado cuaderno, cambiando además, su estrategia procesal inicial dentro de su escrito de recurso.

En efecto, una atenta lectura al recurso de apelación contra el citado Auto de archivo provisional permite concluir que el recurrente aduce, por un lado, que no cabe un segundo proceso declarativo cuando ya existió uno anterior -lo cual no puede acogerse más que en los términos del Auto de 18 de marzo de 2004 que dejó resuelta tal posibilidad -, a la vez al folio 223 menciona que "procede que se ordene al Juzgado que dicte sin más trámites resolución que estime conveniente, a la vista del "cuaderno particional" rectificado redactado por el Contador Partidor a la vista de la valoración realizada por el señor Perito, conforme había señalado la sentencia de esta misma Ilma. Audiencia Provincial, y, en todo caso se conceda un plazo no superior a veinte días al demandado, para que formalice las acciones o impugnaciones que estime pertinentes." Ello no obstante, el SUPLICO del escrito de recurso solicita se dicte "sentencia" (querrá decir Auto) estimatoria de este recurso, por la que revocando el repetido Auto de 26 de julio se dicte resolución por la que se acuerde aprobar definitivamente el "cuaderno particional" modificado presentado por el partidor dirimente". En consecuencia, o se pide la aprobación del Cuaderno o se pide la revocación del Auto para que se conceda un plazo al demandado opositor a fin de que formalice mediante una demanda en juicio declarativo la misma.

Llegados a este punto entiende esta Sala que si atendemos al Suplico del escrito de Recurso, esto es, que se apruebe definitivamente el Cuaderno elaborado por segunda vez por Don. Benito , tiene razón el apelado y ello no podrá ser acogido toda vez que: a) vulnera frontalmente el contenido del Auto de la Sección 4ª de esta Audiencia de 18 de marzo de 2004 que preveía la posibilidad de oposición y el trámite de la LEC de 1881 para sustanciar esta oposición a través de un procedimiento declarativo; b) porque llevaría consigo la aprobación definitiva de un Cuaderno parcialmente nuevo cuando existe oposición y ello no lo permite el Art. 1083 de la LEC de 1881 .

Así las cosas, si bien como ha resuelto esta Audiencia en SS de 27 de enero de 2003, Secc. 4ª que cita el apelado con gran tino, resultaría procedente dar cumplimiento al Art. 1086 de la LEC de 1881 comenzando los traslados a la impugnación del Cuaderno particional por aquella de las partes que impugnó la partición del dirimente por término de 20 días (por analogía con el plazo para contestar a la demanda en el Juicio de Menor Cuantía); también entendemos que no existe inconveniente a seguir los trámites de oposición a la ejecución de conformidad con los artículos 560, 561 y 563 de la LEC de 2000 dictándose el correspondiente Auto que sería susceptible de apelación; o bien, específicamente el Art. 787.5 de la LEC de 2000 -aún conscientes de que se trata de un precepto ubicado en el procedimiento de división judicial de patrimonios y ahora nos hallamos ante la ejecución de una sentencia, pero que engloba a aquella- en el sentido de se convoque a las partes a una vista y dicte una sentencia, que no produciría efecto de cosa juzgada, resolviendo la cuestión puntual planteada por el opositor relativa a la forma en que debe procederse a la adjudicación, bien en numerario o compensación económica, bien con entrega física o in natura en la división judicial de patrimonio.

Como quiera que el apelante no ha solicitado ninguno de estos pronunciamientos en el Suplico de su escrito de recurso se impone la desestimación del mismo sin perjuicio de que pueda solicitarse y obtenerse en su caso y en la instancia la continuación del procedimiento de oficio, cuyo impulso procesal incumbe no sólo a las partes sino también y principalmente al Juzgado (Art. 179.1 de la LEC de 2000 ) en los términos que se han apuntado.

CUARTO.- Habida cuenta de que únicamente se ha dirimido una cuestión procesal, que parcialmente las partes se hallan de acuerdo en el trámite a seguir, y de las peculiares vicisitudes de este procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Victoriano representado por el Procurador D. Ángel Cid García contra el Auto de 26 de Julio de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 2/02 lo debemos confirmar y confirmamos ORDENANDO, ello no obstante, se dé al procedimiento el impulso de oficio a que se alude en el Fundamento Tercero de esta Resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.