Auto CIVIL Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 113/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 113/15 - AUTOS Nº 1014.01/13-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICION A EJECUCION HIPOTECARIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
A U T O N Ú M.154/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de Julio de dos mil quince
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 113/15-, los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaría número
1014.01/13, del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
BANCO POPULAR S.A. contra Dª Magdalena .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 17/12/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se ESETIMA Parcialmente el incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas promovida por la procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona, en Nombre y representación de Dª Magdalena , DECLARANDO la Nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés variable, clausulas suelo, pactada sin efectos económicos retroactivos, rechazando el resto de los motivos de abusividad invocados. CONTINUANDO la ejecución ordenada con arreglo a dicha declaración judicial .NO HA LUGAR AL SOBRESEIMIENTO. Sin expreso pronunciamiento condenatorio en costas procesales . '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que la parte ejecutada apelante fundamenta su recurso contra el auto que estimó parcialmente la oposición formulada, en primer lugar, en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y, subsidiariamente, en la falta de legitimación activa por no darse el descubierto que motiva la declaración de vencimiento, una vez que, se dice, existía saldo suficiente a disposición de la entidad para practicar los cargos pendientes a fecha del cierre de la cuenta; si no en la cuenta vinculada según la escritura de préstamo, sí en otras cuentas, respecto de las que la entidad se había reservado la facultad de efectuar traspasos precisamente con cargo a descubiertos del cliente. En segundo lugar, se invoca el carácter retroactivo que, a su parecer, debería considerarse aparejado a la declaración de abusividad de la cláusula suelo; sin limitación, contrariamente a lo que resuelve la Juzgadora de instancia, a la fecha de incumplimiento. En tercer lugar, se mantiene la alegación de abusividad de la cláusula de intereses moratorios. En cuarto lugar, vuelve la parte apelante a invocar el motivo de abusividad de la cláusula del pacto para la determinación del saldo líquido. Y, por último, se reitera la abusividad de las cláusulas de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas (35,05 euros), así como de otras relacionadas en el ordinal sexto.



SEGUNDO: Que, por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, como decía esta misma Sala en sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 , 'respecto a la validez de cláusulas de vencimiento anticipado , la misma STS de 16 de diciembre de 2009 vuelve a reconocer la validez y eficacia de la misma y la consiguiente exigibilidad de todo el crédito, poniendo fin al fraccionamiento mensual incluso sobre previsiones de impago de una sola cuota y tratándose, además, de causa para iniciar, tanto las ejecuciones hipotecarias como los créditos personales para el cobro del préstamo, señalando en su fundamento num. 10 que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-, que fue lo ocurrido y de manera bien prolongada por el deudor coapelante. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), y la de 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008. Acopio de sentencias exponentes de la Doctrina citada a las que podíamos añadir las SSTS de 26 de enero , 25 de marzo o 3 de abril de 2009 . En definitiva, el motivo se desestima ya que existió el incumplimiento suficiente de la póliza de financiación' .

Efectivamente, la introducción de cláusulas de vencimiento anticipado, no solamente viene a ser congruente con el principio de autonomía de voluntad de las partes, sino que, además, su proscripción del ámbito dispositivo de los contratantes, vendría a establecer un factor de claro desequilibrio en contra de la parte prestamista, al verse obligada a diferir la realización de su interés en la contratación hasta la finalización del período de amortización, frente a cualquier clase de incumplimiento por el prestatario. Dejando, además, al arbitrio de éste la suspensión de su prestación en los términos convenidos, en contra de lo que prohíbe el art. 1.256 del C. Civil .

Cierto es, no obstante, que la contemplación en la cláusula de vencimiento anticipado, por la concurrencia de un leve incumplimiento del prestatario, o por el impago de una cuota, en el supuesto de aplazamientos por períodos cortos de tiempo (mensuales en el presente caso), podría considerarse abusivo cuando la facultad de la prestamista pudiera ejercitarse de forma automática e irreversible, sin posibilidad de regularización. Si bien no es ello lo que ocurre en el presente caso, en el que la certificación de saldo se cierra a fecha 2 de febrero de 2013, con un débito contabilizado, por principal, de 2.068,01 euros, equivalente a más de cuatro mensualidades, según la 2.1.b) de la escritura de préstamo, ascendentes inicialmente a 488,99 euros. A lo que se añade que la demanda se interpone no en el mes de febrero, en que se formaliza el cierre de la cuenta, sino que se dilata hasta el 25 de julio de 2013, es decir, después del transcurso de otras cinco mensualidades, sin que se conste voluntad de pago alguna, a pesar del requerimiento de pago que obra practicado a la oponente, Dª Magdalena , en fecha 25 de abril de 2013, según el doc. nº 9 de la demanda. Con lo que en modo alguno puede sostenerse que la entidad ejecutante procedió a la fecha de interposición de la demanda con prevalimiento de estipulación abusiva sobre limitación del número de mensualidades impagadas para tener por incumplida la deuda, una vez que, por el tiempo transcurrido, el pacto a ella inherente resultaba irrelevante para el despacho de la ejecución, el cual fue instado, en todo caso, con observancia del plazo equivalente a tres mensualidades previsto por el art. 693 de la LEC .

Sin que lo anterior pueda venir a alterarse por la alegación complementaria, relativa a una pretendida facultad de la entidad acreedora de operar unilateralmente traspasos a la cuenta vinculada, procedentes de otras cuentas en las que pretendidamente habría de haber dispuesto la deudora de un saldo de 850 euros a la fecha de cierre de la cuenta. Pues, en primer lugar, caso de existir dicha facultad, la misma provendría de relación ajena al préstamo hipotecario que refleja el título que aquí se ejecuta. En segundo lugar, el contenido de la estipulación alegada, en todo caso, se estaría refiriendo a una facultad, y no a una obligación, de la entidad, que en ningún caso puede hacer de mejor condición la posición del deudor que incumple su particular y específico deber de mantener saldo disponible en la cuenta vinculada. En tercer lugar, aún para el caso de que hubiéramos de aceptar la disponibilidad de un saldo de 850 euros al cierre de la operación en otra cuenta no vinculada, lo cierto es que el mismo no vendría a cubrir el importe del principal certificado, según el acta aportada como doc. nº 7 de la demanda ejecutiva, ascendente, como se ha dicho, a 2.068,01 euros. Y, en cuarto lugar, se olvida que la certificación de saldo al cierre de la cuenta, es el instrumento para formalizar el incumplimiento por la posición deudora en un momento concreto; lo que no impide que el grado de incumplimiento, a efectos de legitimación para el sostenimiento de la acción ejecutiva, deba ser valorado a la fecha de inicio de la litispendencia, esto es, a la fecha de la demanda ejecutiva ( art. 411 de la LEC ); momento en el que, como se ha dicho, la deuda acumulada era muy superior a la reflejada por la repetida acta de certificación de saldo.



TERCERO: Que, por lo que se refiere a las consecuencias de la calificación de abusiva de la cláusula suelo, que aprecia la resolución impugnada y consiente la entidad ejecutante, pretende la apelante que la consecuencia de la apreciación de tal abusividad, lleve aparejados efectos retroactivos. Respecto de lo cual, tenemos que hacer mención a que, independientemente de la trascendencia que revista tal consideración en el ámbito declarativo, lo cierto es que en el procedimiento ejecutivo en el que nos encontramos, la consecuencia de la abusividad se limita a la inaplicabilidad de la misma; y sólo al sobreseimiento en el supuesto de que el juego de la cláusula abusiva fundamente la ejecución ( art. 561.1.3 º y 695.3 de la LEC ). Siendo así que, como veremos, la trascendencia de la cláusula suelo tan solo afecta, en el presente procedimiento, al exceso de las cantidades vencidas e impagadas en concepto de interés remuneratorio, por la limitación impuesta en razón a su contenido, según la certificación de saldo aportada; por ser las restantes consecuencias ajenas al ámbito de la acción ejecutiva, así como al interés que desencadena el despacho de la ejecución. Sin que, por tanto, ello impida la prosecución de la misma por las restantes cantidades que resulten exigibles.

Efectivamente, las consecuencias de la abusividad invocada de la cláusula suelo, a que se vincula el interés variable en la operación de préstamo que recoge el titulo ejecutivo, tan solo pueden desplegar su eficacia sobre las cantidades por las que fue despachada la ejecución; única materia a que puede alcanzar el interés económico que se dilucida en el presente procedimiento. Pues, conforme a los art. 549.1.2 º, 551.1 , 553.1.2 º, 557 , 558 , 561 y 575.1 de la LEC , el ámbito de conocimiento del juicio ejecutivo por incumplimiento de obligaciones de entrega de cantidad dineraria, viene conformado por la suma reclamada, de la cual se hará mención en la demanda y determinará, en su caso, el despacho de la ejecución; y a la cual habrá de circunscribirse en todo caso la oposición del demandado, así como el auto resolutorio de la misma. Lo cual impide a esta Sala integrar en la materia decisoria del indicado motivo de oposición, pronunciamiento alguno sobre el carácter retroactivo de los efectos de su eventual estimación; por referirse a sumas ya satisfechas y, por tanto, ajenas al interés económico a que se limita el presente procedimiento de naturaleza sumaria, y ser conforme con la consecuencia aparejada a la abusividad en el juicio ejecutivo, cual es, la inaplicabilidad y no la nulidad de la estipulación conforme al art. 695.3 de la L.E.C . (Redacción dada por la Ley 1/2013).

Y, ello, sin perjuicio de lo que hubiera de dilucidarse a través de juicio declarativo, en ejercicio de la acción correspondiente. Por todo lo cual, el motivo se desestima.



CUARTO: Que, en cuanto a los intereses moratorios, la sentencia del T. Supremo de 22 de abril de 2015 trata de dos cuestiones básicas en materia de abusividad de los intereses de demora en operaciones de crédito a consumidores; cuales son, por una parte, los criterios de determinación de la abusividad, y, por otra parte, las consecuencias de su apreciación. Si bien, por lo que se refiere al primer punto, es lo cierto que el criterio que adopta la indicada sentencia del Alto Tribunal se limita tan solo a la abusividad de los intereses de demora en préstamos personales, 'por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto' . Por tanto la solución que adopta el T. Supremo, en sentencia de 22 de abril de 2015 , en materia de determinación de abusividad de intereses demora, estableciendo como límite una adición de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado, no es extrapolable al análisis de abusividad que procede en las operaciones de préstamo hipotecario, como la que refleja el titulo que sirve de base a la presente ejecución; pues, en estos casos, la existencia de garantía real, en lógica correspondencia, hará que disminuya el interés remuneratorio convenido. Lo que necesariamente habrá de movernos a acudir a otro criterio, distinto de tan corto diferencial (de dos puntos sobre el interés remuneratorio), que, manteniendo el justo equilibrio de intereses entre las partes, se adecúe de forma más equitativa a las legítimas expectativas de rentabilidad de la entidad prestamista en operaciones con garantía real, y que, a su vez, opere como eficaz elemento disuasorio de la suspensión voluntaria en el cumplimiento por parte del prestatario.

Sentado lo cual, esta Sala considera ajustado acudir, como punto de partida, al límite de abusividad de la cláusula de intereses de demora establecido en la nueva redacción del art. 114 de la LH , operada por la L.

1/2013 de 14 de mayo, según el cual, 'l os intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago' . Ello, aún reconociendo que, como establece la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 , dicho límite de abusividad de intereses moratorios, no por su naturaleza estrictamente legal, puede limitar la potestad jurisdiccional de los tribunales de apreciar la abusividad invocada sobre cláusulas de intereses de demora pactadas aún por debajo del triple del interés legal del dinero, cuando se den circunstancias que así lo determinen conforme a los art. 3 y 4 de la Directiva 13/93 y art. 82 de la LGDCU ; es decir, cuando, aún sopesando dicho límite legal, se siga causando en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, atendiendo a los bienes y servicios que sean su objeto, así como las demás circunstancias concurrentes. Si bien, dado que el criterio legislativo que mueve a la limitación del interés de demora en operaciones de préstamo hipotecario, debe presumirse ajustado a las circunstancias que concurren en la generalidad de dichas relaciones comerciales, tan solo podrá reducirse jurisdiccionalmente el repetido límite legal en casos extraordinarios en que, justificadamente, se siga apreciando desequilibrio en los intereses de ambas partes.

Así pues, en el presente caso, como el interés de demora pactado es del 11.625%, por debajo del 12% establecido como límite por el art. 114 de la LH , sin que por otra parte, se hayan alegado ni, mucho menos probado, circunstancias excepcionales relativas a las personas o a las circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, procede rechazar la consideración de abusiva de la cláusula de interés moratorio, con desestimación del recurso en este punto.



QUINTO: Que, por lo que respecta al motivo que se basa en la abusiviad del pacto de liquidez, es lo cierto que tal facultad, prevista a efectos del despacho de la ejecución, no obedece a una imposición abusiva por parte de la entidad; sino al requisito legal por el que opera la llamada 'ficción de liquidez' que rige legalmente en operaciones de crédito o de interés variable, conforme a los art. 572, 573 y 574 de la L. de Enjuiciamiento Civil. Es decir, como recurso nominalista para fijar una cantidad, con la observancia de unas mínimas garantías para el acreditado, consistentes fundamentalmente en la intervención del saldo por notario, mediante el cual pueda tenerse por líquida la cantidad por la que se solicita el despacho de la ejecución, en la medida en que las operaciones que se le presentan de demuestren conformes con lo pactado en la escritura.

Sin perjuicio, claro está, de la facultad del ejecutado de alegar en trámite de oposición la falta de liquidez o la pluspetición, por inobservancia de los pactos a tener en cuenta para la determinación de la suma adeudada en caso de vencimiento anticipado, determinante del ejercicio de la acción ejecutiva ( art. 695.2º del citado texto legal ).

Por lo tanto, mal se puede tener por abusiva la estipulación correspondiente al modo de proceder en caso de determinación de saldo para el ejercicio de la acción ejecutiva, cuando la misma se ampara en la previsión de los art. 572 y 573.1.2º del citado texto legal , los cuales expresamente facultan a las partes, previo pacto, para tener por líquida la cantidad que resulte exigible de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida en el propio título ejecutivo, siempre que así se acredite mediante documento fehaciente.

Pues del cumplimiento de las prescripciones contenidas en la ley nunca puede derivarse abusividad para ninguna de las partes.

El motivo se desestima.



SEXTO: Que, en cuanto a la nulidad de, las restantes cláusulas aludidas de forma genérica, es de tener presente que, en el caso de la reforma del art. 695 de la L. de Enjuiciamiento Civil introducida por la citada Ley 1/2013 , se recoge como motivo de oposición en el procedimiento de ejecución real, en el que nos encontramos, 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' . Por lo tanto, no basta con la simple mención a cláusulas pretendidamente abusivas, pues lo que motiva el incidente es que la cláusula invocada como tal sea determinante de la resolución del contrato, ya sea por razón de su vencimiento, de su liquidez o de su exigibilidad en la vía ejecutiva hipotecaria. Quedando fuera del ámbito de conocimiento del incidente el estudio sobre la exigibilidad de otras cláusulas que, independientemente de su carácter abusivo, no fundamentan el despacho de la ejecución, según la demanda ejecutiva, tal como ocurre con las relativas a comisiones que no devengan asientos o cargos objeto de reclamación o cualesquiera otras en las que no se apoye el vencimiento anticipado o la determinación del saldo líquido.

Por lo que el motivo, igualmente, se desestima.

SEPTIMO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por Dª Magdalena , a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Se proceda a la devolución del depósito si fue constituido.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.