Auto CIVIL Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 184/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00151/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7003088 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 184 /2011
Proc. Origen: EJECUCION HIPOTECARIA 882 /2010
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE
Ponente: EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
AA
De: CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO
Procurador: EDUARDO CODES FEIJOO
Contra:
Procurador:
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En MADRID, a diecinueve de julio de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio de Ejecución de Título no Judicial núm. 882/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
3 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante: Caja de Ahorros del Mediterráneo,
y de otra, como apelado-demandado: Virginia .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, en fecha 22 de noviembre de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCION SOLICITADO por el Procurador Sr. DIAZ ALFONSO nombre y representación de frente a Plácido Y Virginia en reclamación de en reclamación de 172.486,35 euros de principal y de 50.700,00 EUROS.

Una vez firme esta resolución, archívense los autos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de 22 de junio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2011.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Caja de Ahorros del Mediterráneo presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Plácido y Dña. Virginia en reclamación de 172.486,35 euros de principal y 50.700 euros presupuestados para intereses ordinarios y moratorios y costas.

A la demanda se acompañaban los siguientes documentos. a) Una primera copia de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 de junio de 2004, con nota de su inscripción registral. b) Una primera copia expedida con carácter ejecutivo de una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario por ampliación del plazo otorgada el 18 de febrero de 2009. c) Un acta notarial de fijación del saldo adeudado de 13 de septiembre de 2010. d) Los justificantes de notificación del saldo a los deudores, con el contenido que resulta de los mismos.

El auto objeto de este recurso de apelación denegó el despacho de ejecución solicitado por no haberse expedido la copia de la escritura de préstamo hipotecario con finalidad ejecutiva; habiendo sido recurrido en apelación el referido auto por la parte ejecutante.



SEGUNDO.- El artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comprendido en el Capítulo V del título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicado a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, dispone que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la Ley exige para el despacho de ejecución, y el artículo 517.2.4º de la misma Ley establece que tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Pero este artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo modificado por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, aunque por un defecto de técnica legislativa no se llegó a modificar expresamente el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el actual artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'. Esta norma, en la referencia que efectúa al artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene carácter procesal y modifica aquel precepto, requiriendo que la primera copia de los escrituras públicas para gozar de la condición de título ejecutivo se hayan expedido con tal carácter de eficacia ejecutiva.

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Notariado continúa disponiendo que 'No podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación de los interesados o del Procurador Fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaria.

Será innecesaria dicha citación en los actos unilaterales, y aun en los demás cuando pidan la copia todos los interesados.' En consonancia con la modificación operada en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado por Ley 36/2006, por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, se modifica el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, que queda con la siguiente redacción 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Por su parte, los artículos 234 y 235 del citado Reglamento regulan la obtención de segundas o posteriores copias.



TERCERO.- El problema que se viene planteando surge cuando tanto la escritura pública como la primera copia de la misma que se presenta como titulo ejecutivo están otorgadas la escritura y expedida la copia con anterioridad a la reforma introducida por Ley 36/2006, y si en tal caso son título suficiente para despachar ejecución o la copia de la escritura requeriría en cualquier caso su expedición con carácter ejecutivo.

Este Tribunal, en auto de 13 de abril de 2010, y al considerar que la actual redacción del artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado contenía una disposición de carácter procesal referida a los requisitos del titulo ejecutivo comprendido en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después desarrollada por el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, estimó que una vez entrada en vigor dicha norma las escrituras públicas que se presentasen como titulo de ejecución conforme al mencionado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil debían haberse expedido en cualquier caso expresamente con eficacia ejecutiva, pero ahora comprobamos que el criterio totalmente general de esta Audiencia provincial de Madrid es el contrario, pudiendo citarse los autos de la Sección octava de 25 de abril de 2011, de la Sección novena de 3 de diciembre de 2010, de la Sección undécima de 19 de abril de 2011, de la Sección decimotercera de 11 de junio de 2010, de la Sección decimocuarta de 7 de julio de 2010 y 8 de febrero de 2011, de la Sección Vigésima de 15 de febrero de 2011, y de la Sección vigésimo quinta de 9 de julio de 2010.

En tal sentido, declara el auto de 7 de julio de 2010 de la Sección 14ª que: 'Sabemos que el problema que late en esta regulación es evitar la posibilidad de duplicidad de ejecuciones en base a un mismo título.

Dicho esto, que nunca debemos olvidar a la hora de resolver el conflicto, consideramos que para dar una solución a este litigio debemos tener presente que las normas que han sido modificadas se trata de normas de carácter estrictamente notarial y que no son procesales, que regulan el modo en que, a partir de la entrada en vigor de sus disposiciones, se deben expedir las copias de los documentos por los Notarios, ocupándose expresamente de las copias que llevarán aparejada ejecución, exigiéndose a los Notarios que en cada copia especifique si lleva o no aparejada ejecución, pero ello entendemos no altera la validez y eficacia de las copias expedidas bajo la anterior legislación notarial, donde no había que hacer referencia expresa a este hecho, ni, de modo directo, las normas procesales, lo que explica que no haya sido modificado el artículo 517 del LEC , sin que entendamos que ello fue debido a un olvido, en cuanto dicho precepto se cita reiteradamente en las nuevas normas notariales, o que se ha querido que entre en juego la retroactividad tácita, por lo que los Tribunales a la hora de despachar ejecución se deben limitar a admitir los documentos que, en función de la fecha en que hubieran sido emitidos por el Notario, reuniesen los requisitos necesarios para tener fuerza ejecutiva en virtud de la normativa notarial vigente, sin intentar aplicar la normativa actualmente en vigor a unos documentos que fueron expedidos cuando no regían estas normas y que no pudieron ser expedidos por el Notario de otro modo del que lo fueron, pues ello sería aplicar una retroactividad prohibida por la ley.

Otra interpretación de estos preceptos, pensando que se ha modificado directamente los preceptos procesales y que solo llevan aparejada ejecución las copias en las que expresamente el Notario indicase que gozan de fuerza ejecutiva, nos llevaría a situaciones muy difíciles de comprender, pues el titular del derecho reconocido en la escritura pública, en este caso el acreedor hipotecario, no podría solicitar una copia con fuerza ejecutiva directamente, ya que el Notario conoce, al consultar su matriz, que ya le expidió una, pues la primera copia que le entregó en su día tenía fuerza ejecutiva, y tendría que acudir a un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria, pues solamente podría expedirse una nueva copia con tal fuerza 'en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante'(517.2.4º LEC), lo que parece imponer al titular del derecho una carga excesiva y carente de toda justificación para el fin pretendido con la norma, que no puede ser otro que dar mayor claridad a la materia para evitar la doble ejecución sobre un mismo título.

Este criterio es el que consideramos más adecuado para compaginar estas nuevas normas con el principio general de irretroactividad de las leyes, que ha alcanzado rango constitucional en el artículo 9 de la CE para aquellas sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos.

Al margen de ello, debemos tener presente que en este caso, ejecución sobre bienes hipotecados, la ley, conociendo que la doble ejecución sobre la misma hipoteca será imposible en cuanto al inicio de la ejecución hipotecaria 'el registrador deberá hacer constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere'( artículo 688.2) y, que, por tanto, no se admitirá otra nueva ejecución sobre el mismo título, contiene una regulación especial, en cuanto la fuerza ejecutiva no la va a dar directamente el documento notarial sino, en principal medida, el Registro de la Propiedad y así el artículo 685 de la LEC establece que el título con fuerza ejecutiva será el que sirvió para el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad, y que si no pudiese presentarse el título inscrito, podrá acompañarse con el que se presente, cualquiera que sea, certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, normas que evidentemente no podemos considerar derogadas por la modificación de la normativa notarial que se limita a regular la fuerza ejecutiva de las copias que expide. Aun más, para la entidades que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias, como es el caso que nos ocupa de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 , la Ley ( artículo 685.4 LEC ) considera suficiente la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial, comprendiendo solo la finca o fincas objeto de ejecución'.

Y el auto de 9 de julio de 2010 de la Sección 25 ª declara que: 'La sucesión de normas en el tiempo determina su aplicación en el periodo de vigencia de cada una, de acuerdo con el principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3 Código Civil . Sin embargo, el desarrollo de las normas procesales en el tiempo determina la problemática consistente en compaginar el ámbito de aplicación de la nueva norma procesal en relación con las consecuencias propias de la norma procesal derogada, problemática a la que atiende el denominado derecho transitorio que bien puede instaurar la aplicación inmediata de la ley a todos los actos procesales que se realicen tras su entrada en vigor, o bien puede mantener la vigencia de la norma procesal derogada en tanto en cuanto deba ser aplicada a todas las consecuencias de la misma naturaleza que se deriven de su aplicación a un momento anterior a la entrada en vigor de la nueva norma procesal.

El sistema de derecho transitorio contenido en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil acoge uno u otro criterio dependiendo de la naturaleza de la materia que se trate. En materia de ejecución de sentencias el inciso segundo de la Disposición Transitoria Segunda establece la aplicación de la citada ley a la ejecución.

Ello necesariamente debe completarse con lo dispuesto en el art.2 de la misma ley 'Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas'.

Ninguna de las disposiciones transitorias hacen referencia a que las modificaciones efectuadas por la Ley 36/2006 y el RD 45/2007 deban afectar a las copias de escrituras expedidas con anterioridad a su entrada en vigor. Pero es más, si la finalidad última a que responde la exigencia de los requisitos previstos en el art.

517.2.4º LEC no es otra que el tratar de impedir que puedan despacharse a la vez dos o más ejecuciones por una misma deuda y contra un mismo deudor, parece ilógico que habiendo obtenido en fecha de 20 de mayo de 2005 primera copia de la escritura aportada, conforme a lo exigido en el citado precepto de la Ley adjetiva, sin la mención de que la misma goza de eficacia ejecutiva, porque tal inserción no era entonces exigible, pues no estaban vigentes las citadas disposiciones, se vea obligada ahora la ejecutante a interesar un procedimiento judicial previo para obtener un mandato judicial que permita al Notario la expedición de una segunda copia con la expresada mención , siendo que la primera copia ya tenía eficacia ejecutiva y no es posible obtener nuevamente otra primera copia, ya que precisamente para conformar su condición de título ejecutivo, el Notario tenía la obligación de expresar en la suscripción del traslado que se emitía como primera copia a los efectos previstos en dicha disposición legal, criterio seguido en Auto 18 Nov. 2009 de la Sección 20ª A.P. Madrid que comparte la Sala.'

CUARTO.-Estimamos que el tema controvertido es cuanto menos discutible, y que a nuestro juicio la actual redacción del artículo 17.1 de la ley Orgánica del Notariado contiene una disposición de carácter procesal al referirse a los requisitos del titulo ejecutivo comprendido en el artículo 517.2.4ª de la ley de Enjuiciamiento Civil, pero elementales principios de seguridad jurídica en la aplicación de la Ley en el ámbito de la jurisdicción de esta Audiencia Provincial de Madrid, que también es un importante valor a tener en cuenta, nos aconsejan plegarnos al criterio absolutamente general de las demás Secciones, pues en casos semejantes siempre hemos dado prevalencia a soluciones mas pragmáticas sobre criterios dogmáticos.

En consecuencia, aceptamos que la primera copia presentada de la escritura de préstamo hipotecario de dos de junio de 2004 es titulo suficiente para despachar ejecución de acuerdo con los artículos 685.2 y 517.2.4ª de la ley de Enjuiciamiento Civil. Ello acarreaque deba prosperar el recurso de apelación interpuesto, y sea revocado el auto apelado, para que en su lugar, partiendo de la aptitud de la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario de dos de junio de 2004 como titulo suficiente de ejecución, se pronuncie el Juzgado sobre la procedencia del despacho de ejecución interesado atendiendo a los demás requisitos legales para ello.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 392.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Caja de Ahorros del Mediterráneo contra el auto dictado el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Getafe, en procedimiento de ejecución de que este Rollo dimana, y revocar la citada resolución, para que en su lugar, partiendo de la aptitud de la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario de dos de junio de 2004 como titulo suficiente de ejecución, se pronuncie el Juzgado sobre la procedencia del despacho de ejecución interesado atendiendo a los demás requisitos legales para ello; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.