Auto CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 41/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-17/001163
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001163
Recurso apelación ejecución títulos no judiciales LEC 2000 / Judizialak ez diren tituluak
betearazteari buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 41/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Gernika /
Gernikako Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 191/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a / Abokatua: AINHOA CARRASCO CASTILLO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 143/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA PRESIDENTA : Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA : Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA : Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veintidos de marzo de dos mil dieciocho
Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen la presente Pieza de Ejecución de Título no Judicial 191/17
procedente del Servicio Común Procesal de Gernika, y seguida entre partes: Como apelante: BANCO DE
SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola y dirigida por el Letrado Sra.
Carrasco Castillo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado,
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO .- El referido Auto de instancia, de fecha 21 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA DECLARAR abusiva la cláusula 7ª.2 del contrato celebrado entre BANCO SANTANDER, S.A. de un lado, y D. Gregorio y Dña. Sofía de otro lado, en Lekeitio el 12-12-2012, y, en consecuencia, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN DE DICHA CANTIDAD EN EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL Y EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO, sin perjuicio del derecho que asita a la parte para instar en el procedimiento declarativo que corresponda la resolución del contrato y la reclamación de la cantidad que considere le adeuda el citado.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, procédase al archivo del proceso.'

SEGUNDO .- Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 41/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 7 de Febrero de 2018 se señaló el día 21 de Marzo de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión que se debate en este recurso ha sido reiteradamente resuelta por esta Sección y siempre en sentido desestimatorio a las pretensiones del recurrente, incidiendo en la declaración de abusividad de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario que se analiza y ello por los términos en que se redacta y se integra en el contrato e independientemente de que en el caso al tiempo de dar por vencido anticipadamente el préstamo se hubiera excedido el impago de más de tres cuotas (en este supuesto alega el impago reiterado de 6 cuotas al momento de dar por vencido anticipadamente el préstamo).

Los argumentos por los que esta Sala viene desestimando recursos análogos a los que interpone esta parte recurrente los conoce en cuanto que ha sido parte ejecutante en otras ejecuciones idénticas (hipotecarias o no); no obstante, y para dar cumplida respuesta de motivación y cumplimiento de la tutela judicial efectiva se procederá a insertar en los fundamentos que a continúación se dictan la misma motivación que en otros dictados por este Tribunal y en los que fue parte apelante la también ahora apelante (por ejemplo, el rollo de apelación AEH 385/17).



SEGUNDO .- Incidir en que la cláusula de vencimiento anticipado por 'incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato', su carácter abusivo, resulta de la vulneración de la reiterada jurisprudencia que circunscribe la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia o gravedad, por lo que no es de recibo que un incumplimiento de cualquier clase se eleve a legítimo motivo de vencimiento anticipado. Su carácter genérico, la forma amplia en que es redactada e impuesta tal cláusula, sin la consiguiente concreción de los supuestos que comprende, genera la imposibilidad vedada para el prestatario consumidor de tomar auténtica conciencia del motivo de resolución suscrito. Vulnera pues el art. 80.1 a) del TRLGCU, que exige que las cláusulas contractuales estén redactadas con 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa', en el mismo sentido el art. 7 a) LCGC. Las SSTS de 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009 , sólo admiten la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Y la precitada STS de 16 de diciembre de 2009 , pronunciándose sobre una cláusula tan abierta precisa que 'viene a dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio del prestatario, usuario del servicio', lo que supondría la violación del art. 82.4 letras a) y e) TRLDCU'.

Tal y como están redactadas producen un manifiesto desequilibrio contractual y resultan ilícitas por abusivas, bien por su indeterminación en su definición, bien por no distinción de incumplimientos obligacionales (esenciales o accesorias), bien por arbitrariedad, unilateralidad, ausencia de información suficiente sobre su existencia e incorporación al contrato, en definitiva no negociadas ni asumidas libre y voluntariamente por el adherente, encontrándose éste último en una posición de desventaja, de inferioridad, en lo que se refiere al nivel de información, de admitir las mismas tal como están recogidas cualquier circunstancia de las referidas puede dar lugar a ejercitar la facultad resolutoria contractual por el mero arbitrio de una de las partes, de ahí que su abusividad resulte clara ante un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales'.



TERCERO .- En el sentido expresado, esta Sala ya ha dicho, entre muchas resoluciones Auto de 1 de febrero de 2017 , que: '... la sentencia dictada por el Tribunal de justicia europea de 16 de junio de 2015 en él viene a incidir, que aún cuando el banco ejecutante no de por vencido el préstamo hipotecario hasta transcurridos más de tres mensualidades impagadas pero que se prevea en el contrato, que con una sola cuota impagada ya otorgue, el derecho a la entidad financiera a vencer anticipadamente dicho préstamo, no ello justifica que no estemos ante una cláusula desproporcionada y por ende el hecho de no aplicarla directamente no priva al juez nacional de que no deduzca tales consecuencias oportunas del carácter abusivo de dicha cláusula.

Por tanto y habiendo dicho esta Sala que: '... el pacto de vencimiento o resolución anticipada esta expresamente admitido por la L.E.Civil (art. 693 ) siendo doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras muchas en las STS de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 , y 4 de julio y 12 de diciembre, ambas de 2012, la que ha venido igualmente consagrando la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la practica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe.

Ciertamente la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Desde este punto de vista de la legislación del consumo, los criterios a tener en cuenta, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , a la hora de determinar la abusividad o no de estas cláusulas de vencimiento anticipado, vienen establecidos en su apartado 73, y no son otros que comprobar '... si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad esta prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respeto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

Desde lo razonado la Sala venimos sosteniendo que en aquellos supuestos en que la entidad bancaria no hacía efectiva la cláusula la declaración de abusiva de la misma no podía prosperar, pero desde la resolución dictada por el TJUE antedicha, este Tribunal entiende que en defensa de los derechos de los consumidores y debiendo realizarse una interpretación siempre a favor de la protección de los mismos se deberá tener siempre presente como condición de abusiva clausulas como las ahora analizadas y por tanto proceder al archivo del proceso hipotecario; resultando que en este caso además el banco apelante en la segunda cuota impagada ya da por vencido el préstamo lo que evidencia de forma más explícita que tal conducta es totalmente desproporcionada y por ende ser conforme a derecho la resolución recurrida; en consecuencia se desestima el recurso de apelación ratificándose el auto recurrido ...'.

'

TERCERO.- Esta argumentación es mantenida por esta Sala en cuanto que si bien conocemos la resolución dictada por el TS en fecha 23 de diciembre de 2015 en la que aprecia la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado insertada en los préstamos hipotecarios del BBVA,y que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas; no obstante, la Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJEU en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ).

Así incide en que la cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia del Alto Tribunal razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista.

Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

Así las cosas, igualmente, debemos recordar que en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se dictó voto particular por el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, en el que tras exponer ampliamente su posición jurídico doctrinal concluye señalando que: '...La doctrina aplicable del TJUE y las consecuencias de su vulneración: integración de la cláusula declarada abusiva y el consiguiente vaciamiento del efecto disuasorio de la declaración de abusividad.

En definitiva, tras la declaración de abusividad de la de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta lo previsto en el artículo 693.2 LEC . En primer lugar, porque no es cierto, pues dicha previsión no consta configurada negocialmente en el título de la constitución de la hipoteca que se hace con referencia a 'cualquier incumplimiento del deudor'. En segundo lugar, porque el desarrollo de las consecuencias derivadas de la abusividad, que no es otra cosa que la aplicación plena del régimen de ineficacia del acto o negocio que trae causa de la cláusula abusiva, impide que dicho régimen pueda ser excepcionado o limitado por el plano del cumplimiento contractual observado, que resulta extraño a la propia configuración imperativa de esta consecuencia de 'no vinculación' para con el consumidor. Así como la posible integración que no se realice en beneficio exclusivo del consumidor adherente.

La aplicación en estos casos del artículo 693.2 LEC , constituye, por tanto, una vulneración de la doctrina jurisprudencial de TJUE en el ámbito de su competencia y comporta tanto una integración de la cláusula ya declarada abusiva, pues el principal efecto de la nulidad de pleno derecho del régimen de ineficacia no se cumple, dado el no sobreseimiento de la ejecución instada, como un 'vaciamiento' de su efecto o función disuasoria pues, como se ha señalado, con la continuación del proceso de ejecución hipotecaria el mensaje que se transmite no es otro que el acreedor predisponente pueda volver a utilizar ésta, u otras cláusulas igualmente abusivas, sin sanción concluyente al respecto confiando, en todo caso, que su cláusula abusiva será integrada y, por tanto, validada, en atención a los supuestos previstos en el artículo 693.2 LEC . En contra de las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y de 30 de mayo de 2013 , entre otras, que solo permiten la ponderación de estos criterios, y los que cita la Sentencia al final del apartado cuarto, en el plano estricto de la valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, pero nunca para moderar o integrar los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva que resulten perjudiciales para el consumidor, esto es, el despacho de la ejecución instada que necesariamente tiene que ser sobreseída.

En virtud de todo lo razonado anteriormente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en el número cuarto de la 'Decisión de Sala', del apartado e) vencimiento anticipado, correspondiente al fundamento de derecho quinto de la sentencia (recurso de casación del BBVA, S.A.')infringe el principio de efectividad del artículo 6.1, en relación con el artículo 7 de la Directiva 93/13 , y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina jurisprudencial que el propio TJUE desarrolla este ámbito de su competencia. Por lo que la aplicación del artículo 693.2 LEC , tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la constitución de la garantía hipotecaria, resulta frontalmente contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado con base a una cláusula declarada abusiva.

Pero es más, los razonamientos anteriores vienen a reforzarse por la recientísima resolución que ha dictado el TJUE en fecha 26 de Enero de 2017 conforme a la cual, reitera que: '6.- Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado de préstamo.

7.- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC que prohibe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

De tal manera que si apreciado por el juez o tribunal el carácter abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado (como es el caso indicado) las consecuencias de tal declaración conllevan a: 'Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores - los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93413 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de prohibe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

De lo anteriormente razonado se desestima el motivo ratificando la declaración de sobreseimiento del proceso acordado en la resolución recurrida.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra el Auto dictado por el Servicio Común Procesal de Gernika en autos de Ejecución de Título no Judicial 191/17 de fecha 21 de Noviembre de 2017, y confirmar dicha resolución.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro Auto del que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.