Auto Civil Nº 141/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 361/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00141/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA. CIVIL

A U T O NÚM. 141 /08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 361/08 =

Autos núm. 43/08 =

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Octubre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de las Diligencias Preliminares núm. 43/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, el demandante, DON Romeo , que no ha comparecido en esta alzada, estando representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bermejo Dávila, y defendido por el Letrado Sr. Cerro Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en las Diligencias Preliminares número 43/2008 , con fecha 16 de Abril de 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo DENEGAR la solicitud presentada por Romeo , de practicar como diligencia preliminar nombramiento judicial de perito , procediéndose al archivo de las actuaciones y devolviendo a la solicitante la documentación acompañada." (Sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del Art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el Art. 461 de la L.E.C.

QUINTO.- Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día de 27 de Octubre de 2.008, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el Art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se solicitaron Diligencias Preliminares de juicio declarativo, concretamente, solicita se designe un perito para que proceda a fijar con precisión la cabida, situación y linderos de la porción de terreno que pretende reivindicar. Dicha solicitud fue denegada por la Juzgadora de instancia y disconforme el solicitante, se alza el recurso de apelación, alegando en síntesis, que necesita conocer la superficie exacta de a porción de terreno que pretende reivindicar en posterior procedimiento, como requisito de la acción reivindicatoria, de ahí que estime necesario un informe pericial. En el Auto recurrido se deniega la medida cautelar porque no está expresamente regulada en el Art. 256 LEC , mientras que el recurrente entiende que está prevista en el Art. 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , existiendo justa causa ante la necesidad de disponer de un informe pericial antes de presentar la demanda, al contar el recurrente con el beneficio de justicia gratuita. Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y se acceda a la designación de perito.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, es necesario partir de los siguientes antecedentes que constan en las actuaciones. En el escrito inicial se interesa como Diligencia Preliminar la designación de un perito, Ingeniero Técnico Agrícola, a fin de que emita el informe necesario para poder entablar la demanda, esto es, para que determine con claridad la cabida, situación y linderos de la superficie que pretende reivindicar, mientras que la Juzgadora de instancia, deniega dicha diligencia preliminar con el argumento que la misma no está prevista en el Art. 256 LEC , mientras que el recurrente cita el Art. 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , existiendo justa causa ante la necesidad de disponer de un informe pericial antes de presentar la demanda, considerando el mismo imprescindible para formular la demanda pues la identificación es un requisito necesario de la acción reivindicatoria.

TERCERO.- Pues bien, como tiene declarado esta Sala de forma reiterada, las diligencias preliminares a las que se refiere el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyen "numerus clausus", si bien, debe hacerse una interpretación flexible de cada uno de los supuestos legales.

Las diligencias preliminares tienen la finalidad de preparar un posterior juicio declarativo, recabando la información necesaria para decidir sobre la procedencia de su interposición y el alcance de las pretensiones a ejercitar.

Es unánime la doctrina que estima que solo pueden solicitarse aquellas que se incluyan en la citada norma, debiendo rechazarse todas aquellas que no esté contempladas expresamente, aunque ello no impide que se deba realizar una interpretación flexible de los supuestos contemplados en la Ley. El fundamento se encuentra en la necesidad de la seguridad jurídica evitando que se pueda interesar la práctica de diligencias con fines distintos a los que se han tenido en cuenta por el legislador, conclusión a la que se llega en base a los términos que emplea la citada norma y que expresamente señala la Exposición de Motivos cuando declara: "Sin embargo, la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios".

CUARTO.- Al hilo de lo anterior, es preciso subrayar que las diligencias preliminares se acuerdan a instancia del solicitante e inaudita parte, esto es, sin dar previa audiencia al sujeto afectado por las mismas; circunstancia que obliga a resolver acerca de las mismas con prudencia, ya que la fijación de la caución que debe prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse, ex Art. 256.3 LEC , no legitima el mecánico acogimiento de cualquier diligencia que se solicite.

Según el Auto T.S. de 11 de noviembre de 2002 "Pueden considerarse las Diligencias Preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia.

El carácter de "numerus clausus" no impide de suyo la solicitud de cualesquiera diligencias que los peticionarios reputen conducente o conveniente interesar con precedencia al inicio de un proceso jurisdiccional, pero tampoco permite, sin embargo, acceder a la práctica de aquéllas que ni se encuentren específicamente previstas, ni resulten "necesarias" de acuerdo con la disciplina legal al existir otros medios por los cuales el peticionario pueda obtener, sin demérito alguno, la información que postula.

Insistimos no se puede desconocer que, aún cuando se aprecie la concurrencia de necesidad en la diligencia solicitada, ésta debe estar explícitamente prevista en la Ley, lo que no sucede con la que se pretende, ya que indudablemente no se trata de ninguna de las que prevé el artículo 256 LEC 1/2000 , como fácilmente se infiere de la propia petición. No se trata que la diligencia solicitada no sea adecuada a la finalidad que persigue el solicitante, que puede serlo, pero la diligencia solicitada no está comprendida en ninguno de los supuestos previstos en el precepto citado, ni tampoco se puede incardinar en el apartado 7 , como se dice en el recurso, pues no se trata de averiguaciones previstas en Leyes Especiales, como por ejemplo sucede con la Ley de Propiedad Industrial e Intelectual, por más que el solicitante sea acreedor del derecho a la justicia gratuita.

No se nos oculta la necesidad de la solicitante para conocer la extensión y linderos de la superficie que pretenda reivindicar, pero insistimos la medida solicitada no está prevista en la Ley, pudiendo el actor formular la demanda identificando la porción de terreno de otra forma distinta.

Las previsiones del Art. 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, sólo regula uno de los efectos jurídicos e ese Derecho como es la asistencia de peritos de forma gratita, pero ello no guarda relación alguna con la Diligencia Preliminar solicitada, porque dichos supuestos están previstos de forma expresa en el Art. 339.1 LEC , que exime al beneficiario de justicia gratuita de la necesidad de aportar dictamen con la demanda, siendo suficiente con que lo anuncie, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito de conformidad con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y la existencia de una sola parte, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DON Romeo contra el Auto de fecha 16 de abril de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en autos núm. 43/08 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

No habiéndose personado las partes en la presente, notifíquesele la presente resolución, a través de su representación procesal en primera instancia, para lo cual expídase exhorto al Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Navalmoral de la Mata.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, y se libra testimonio para su unión al Rollo de Apelación. Certifico.