Auto CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 84/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 84/2016-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 590/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)
Parte/s apelante/s: Sacramento
Parte/s apelada/s: CAIXABANK,S.A
A U T O Nº 14/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 84/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Sacramento contra Auto definitivo que dictó con fecha 10 de noviembre de 2015 el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1) en los autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria núm. 590/2015, seguidos a instancia de CAIXABANK,S.A contra Dª Sacramento y D. Juan Ramón . .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Que debo estimar y estimo parcialmente la oposición a la ejecución presentada en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dña. Sacramento ; debiendo seguir la ejecución por sus trámites, pero con la determinación de que la cuantía por la que se despacha la ejecución, enconcepto de principal, queda reducida a 171629,53 euros; así como que los intereses que proceda liquidar desde la mora y hasta la ultimación del procedimiento habrán de ser los correspondientes al interés legal del dinero. Todo ello sin imposición de las costas de lapresente oposición a ninguna de las partes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 17 de enero de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes 1.- Caixabank, SA ejercita acción de ejecución hipotecaria frente a D. Juan Ramón y Dª Sacramento (o Lozano), en base a la escritura de 14 de junio de 2007 mediante la que se concedió un préstamo con garantía hipotecaria a devolver en cuotas mensuales en treinta años, trescientas sesenta cuotas.

2.- Como consecuencia del impago de una serie de cuotas, la entidad bancaria aplicó la cláusula séptima del contrato, que permitía el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda y procedió a ejercitar la acción que nos ocupa.

3.- La ejecutada Sra. Sacramento se opuso a la ejecución y alegó la concurrencia de diversos motivos de existencia de varias cláusulas abusivas en el título, dada la condición de consumidora de la deudora.

Entre esas cláusulas se encuentra la de vencimiento o resolución anticipada.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal y recurso 1.- El juez, tras hacer un examen técnico jurídico del estado de la cuestión, refiere que la cláusula referida permitiría interpretaciones que facultarían al predisponente para el vencimiento anticipado tanto por incumplimientos sustanciales como por incumplimientos irrelevantes. De modo que, dice que junto a interpretaciones catalogables de abusivas, ampara otras de carácter válido y legítimo, y que procedería hacer una interpretación restrictiva de su contenido, y, en beneficio del consumidor, declarar abusivas aquellas actuaciones que, al amparo de la cláusula, supongan una interpretación de su tenor que implique un desequilibrio abusivo e importante en perjuicio de este.

Por tanto, continúa diciendo, habría de valorarse si la actuación del banco al declarar el vencimiento anticipado se hizo al abrigo de una interpretación aceptable o, por el contrario, abusiva de la cláusula contractual que regula tal facultado; siendo que el banco no ejercitó la facultad de vencimiento anticipado hasta que existieron siete impagos, esto es, sin que el ejecutado cumpliese su obligación esencial, no podía sostenerse que la ejecución despachada trajera causa de una interpretación de la cláusula de vencimiento que pudiera catalogarse, para el juzgador, de nula por abusiva, y desestima ese motivo.

A continuación, declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y ordena seguir adelante con la ejecución reduciendo la cuantía por la que se despacha la misma.

2.- Esta decisión es recurrida por doña Sacramento . Sostiene la persona apelante que la decisión del juez es contraria a la más reciente jurisprudencia, tanto del TS como del TJUE, refiriéndose también a la nulidad de la cláusula suelo que también fue desestimada en la instancia, instando finalmente el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria, salvando cuantos derechos asistan a la ejecutante, con expresa imposición de costas a la apelada.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Naturaleza del proceso de ejecución hipotecaria, abusividad y transparencia, y validez de la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo 1.- Vaya por delante la franca contradicción de la resolución apelada. Se reconoce de entrada, conforme a la jurisprudencia prevalente europea y del Tribunal Supremo, con cita de la STJUE de 6 de octubre de 2009, entre otras, en relación al efecto disuasorio consagrado en el derecho de la Unión, que el juicio de abusividad de una cláusula contractual debe referirse al desequilibrio que se aprecie entre los derechos y obligaciones que de ellas surgen para cada parte del contrato, con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo, para luego actuar en franca contradicción con dicho derecho prevalente, y referirse a una interpretación distinta de la cláusula, y además hecha por la entidad bancaria predisponente, que no sería sino dicho uso profesional de dicha cláusula, en lugar de analizar la abusividad intrínseca de dicha cláusula, en el momento de la celebración del contrato, que es lo que refiere la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia europea unánime al respecto.

No se trataba de analizar ninguna actuación del banco, sino la abusividad por ella misma, en el mismo contrato de esa cláusula de vencimiento anticipado de la deuda que provocó la reclamación por la apelada de la totalidad de la deuda, a pesar de la posibilidad brindada por el primer apartado del art. 693 de la LEC vigente. Colma la incongruencia que la resolución se refiera a interpretaciones catalogables de abusivas y otras de carácter válido y legítimo, dónde se ve bien que se confunde la obligación de examen incluso de oficio de la abusividad de las cláusulas afectantes a los consumidores, por el efecto directo de la Directiva referida, con una interpretación a posteriori de esa cláusula que vulnera meridianamente la letra clara de dicha Directiva y la jurisprudencia europea al respecto.

2.- Las alegaciones de la parte apelada son más expresión nostálgica de otros tiempos que alegato jurídico. El objeto del proceso de ejecución hipotecaria es la ejecución de esa garantía. Y lo cierto es que el sistema de ejecución hipotecario español era muy restrictivo en orden a la defensa de los intereses del deudor, al dotar al título hipotecario de una extraordinaria fuerza, suprimiendo casi la posibilidad de reacción del deudor.

Esta situación se ha visto alterada en los últimos años, y muy particularmente a partir de la sentencia del TJUE de 14.3.13 que, tratando de un caso en que estaba en litigio la validez de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de larga duración, el tribunal fijó, entre otras cosas y en lo que aquí interesa, cuales eran los requisitos para que esa cláusula se considerara válida.

Anticipándonos a lo que más adelante trataremos, podemos ya afirmar que, efectivamente, esa cláusula, en abstracto, no es intrínsecamente nula y es admisible al amparo de la libertad de pactos que consagra nuestro derecho.

Así lo ha dicho el TJUE y así lo había reiterado anteriormente el Tribunal Supremo.

3.- Lo que ocurre es que la Ley 1/2013 introdujo una serie de importantes reformas en la ejecución hipotecaria (entre otras materias) que amplió considerablemente el ámbito de la discusión admisible en este proceso ejecutivo.

Y eso ocurrió con la nueva causa (cuarta) de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC ; en ella se permite al deudor alegar 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' Y por ello no puede soslayarse la ampliación de dicho objeto tras la ampliación de los motivos de oposición a la ejecución.

4.- Dicho lo cual, también con carácter general, hemos de distinguir los conceptos de transparencia y abusividad. A los efectos que interesan, diremos que el juicio de transparencia (en sus diversas facetas) es previo. Si una cláusula no es claramente inteligible, devendrá ineficaz, nos encontremos en una relación jurídica en la que intervenga un consumidor o no.

Por el contrario, si una cláusula es transparente (como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la misma es perfectamente comprensible), existe un segundo control, el de abusividad, que viene limitado a las relaciones en que intervienen consumidores, ya que el Ordenamiento jurídico ha decidido dotar a ese colectivo de una protección especial, atendida su posición de debilidad y desigualdad frente a las corporaciones y grandes empresas.

Por lo tanto, el análisis hay que remitirlo, en este caso, al examen de si la cláusula es abusiva o no.

Y a ello nos referiremos más adelante.

5.- Por último, en cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, ya hemos apuntado antes que la misma, en sí misma considerada, es admisible por el juego de la libertad de pactos. Lo único que hay que observar son los requisitos que la jurisprudencia concreta para la validez de aquella.

En este sentido, la STJUE 14.3.13 dice que el juez debe atender, para valorar si una concreta cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, a 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Y el Tribunal Supremo, en sentencias 23.12.15 y 18.2.16 , atendiendo concretamente a una cláusula similar a la que nos ocupa, dice taxativamente que dicha cláusula que permite el vencimiento de la total deuda por un solo incumplimiento sin tener en cuenta su entidad temporal y cuantitativa, es abusiva y por lo tanto, dice el Alto Tribunal, nula.

6.- Por lo expuesto hasta aquí, es inevitable concluir que la cláusula que nos ocupa es nula, sin que ello quiera decir que otro tipo de cláusulas que establezcan ese efecto y cumplan los requisitos legales lo sean.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II). Efecto de la nulidad de la cláusula 1.- Dice la parte apelada que el efecto de la nulidad de la cláusula no puede ser el sobreseimiento.

No tiene en cuenta la apelada lo que dice el artículo 695.3 LEC , tras incorporar la referida causa cuarta de oposición a la ejecución, dice el precepto que si se estimare la causa cuarta 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Nadie ha cuestionado que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución.

En ese caso, 'se acordará el sobreseimiento' dice la ley. Y estamos ante una ley reciente, de 2013, que es consecuencia de varias sentencias del Tribunal europeo en las que salía malparado el proceso de ejecución hipotecario español.

La respuesta legal es tajante. Por lo tanto, mal puede decirse que no procede el sobreseimiento en caso de nulidad de la cláusula cuestionada.

2.- Más matizadamente, el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos citado antes, dice que la solución legal (el sobreseimiento) no siempre ni incondicionalmente es la mejor para el consumidor, y al amparo de la doctrina del tribunal europeo que permite eludir el efecto de que la cláusula quede sin efecto cuando la ineficacia del total contrato pueda resultar perjudicial para el consumidor, concluye diciendo que no siempre aquel efecto es el más favorable para el consumidor.

En resoluciones anteriores hemos analizado estas sentencias del Tribunal Supremo.

3.- Vaya por delante que estas declaraciones las realiza el Tribunal Supremo obiter dicta , y como tales, no se incorporan al fallo ni constituyen doctrina jurisprudencial en sentido estricto.

Ello no supone que no deban tomarse en consideración por los tribunales a la hora de enjuiciar un asunto, especialmente teniendo en cuenta el tribunal que las emite. Son esas declaraciones expresión de un criterio, cualificado sin más por la naturaleza del órgano del que dimanan.

4.- Creemos que es importante recordar que el artículo 1.6 CC dice que 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.' Pero las declaraciones que no pueden incorporarse al fallo, por no ser objeto del proceso, no tienen la consideración de jurisprudencia.

Por otra parte, incluso con referencia a la jurisprudencia en sentido estricto, la STS 13.4.16 nos dice que 'La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina reiterada de esta Sala sobre la obligación de medios y de resultados como criterio general en el ámbito de la responsabilidad civil médica justificando el interés casacional del recurso que, de otra forma, no se hubiera admitido. Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.' Por último, no podemos perder de vista el artículo 4 bis LOPJ , introducido por LO 7/2015nos dice que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.' 5.- En conclusión, pues, nos encontramos: a) con que la ley anuda, en el proceso de ejecución hipotecaria, un efecto jurídico específico a la estimación del carácter abusivo de una cláusula que sirva de fundamento a la ejecución; y b) con que el Tribunal Supremo hace una interpretación, sin valor jurisprudencial, sino solo orientativa, acerca de la oportunidad de suplir ese efecto por otros remedios de derecho interno en beneficio del consumidor.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III). Los efectos de la nulidad de la cláusula en el caso concreto 1.- Este tribunal, en realidad, ni siquiera se separa de lo que dice el Tribunal Supremo, sino que, por el contrario, entendemos que seguimos esos criterios orientativos cuando 'no en todo caso' ni 'incondicionalmente' decidimos sobreseer el proceso por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Porque el Tribunal Supremo no dice, de ninguna manera, que no deba sobreseerse nunca el proceso en caso de nulidad de la cláusula. Sólo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

2.- En lo que se produce la discrepancia con otras resoluciones de esta Audiencia es, sin duda, en el análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo.

Hay secciones de este tribunal que vinculan la eficacia o no de la cláusula a la gravedad del incumplimiento efectivo. Pero esta no sino una primera condición que establece el Tribunal Supremo para examinar los efectos de tal cláusula: si el incumplimiento no es grave, no procede la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. Y ahí acaba el problema.

Aquí partimos de que sí es grave, siendo aquí donde realmente se produce la discrepancia entre ambas facciones de la Audiencia. En este caso, el Tribunal Supremo lo que dice es que el sobreseimiento (efecto legal expresamente establecido en el artículo 695.3 LEC , en virtud de la reforma operada por la ley 1/13) no siempre ni incondicionalmente es más favorable a los intereses del consumidor.

No dice que nunca se debe sobreseer.

3.- Ante la ausencia de declaración alguna de incapacidad de la ejecutada al tiempo de la firma del contrato, hay que presumir que la misma era capaz para decidir: a) qué le resulta más conveniente o, b) en su caso, para renunciar a posiciones jurídicas favorables, siempre que esa renuncia no afecte al orden público.

La ejecutada ha solicitado la nulidad de la cláusula y ha pedido el sobreseimiento del proceso, con carácter principal en oposición y único en el recurso de apelación.

Entonces, en este caso, siguiendo el criterio ya expuesto del Tribunal Supremo, ¿cómo podemos justificar seguir adelante con el proceso hipotecario como más favorable al deudor si este pide expresamente que se sobresea? 4.- Pero incluso aunque no contáramos con manifestación expresa de la deudora, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parecería clara la improcedencia de acordar forzosamente que continuara el proceso de ejecución hipotecaria.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' Es decir, si el juez se encuentra ante una cláusula abusiva, debe abstenerse de aplicarla salvo que, informado el deudor por el juez, aquel manifieste su intención de no invocar el carácter abusivo de la misma y consienta su aplicación.

5.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir (de acuerdo con la doctrina Pannon expuesta) que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria por más que, como pone de relieve el Tribunal Supremo, haya concretas normas que son más favorables al mismo en la ejecución hipotecaria que en la ordinaria.

Sería necesario que el deudor consumidor admitiera expresamente la aplicación de tal cláusula.

Además de la cita de la sentencia Pannon, el reciente auto TJUE 17.3.16 añade: 'En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38.- Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional, (este es el argumento que utiliza el Tribunal Supremo para dar el paso de considerar más favorable al deudor seguir adelante con la ejecución hipotecaria) siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39.- No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 34).' 6.- Y para concluir sobre este particular, la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso la ejecutada se ha opuesto expresamente a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que mal podremos, una vez declarada nula la misma, enervar sus efectos legales propios (sobreseimiento ex 695.3 LEC), de acuerdo con lo que acabamos de exponer.



SEXTO.- Decisión del tribunal (IV). El artículo 693.2 LEC y el sobreseimiento, y otras cuestiones planteadas por la apelada 1.- La parte apelada se extiende en su recurso en relación con el cambio legislativo del artículo 693.2 LEC , que amplió a tres incumplimientos los necesarios para poder activar la cláusula de vencimiento anticipado.

2.- Una vez más hemos de reiterar que el artículo 693.2 LEC nada tiene que ver con el juicio de abusividad a que obliga al tribunal la existencia de un consumidor en la relación jurídica.

Pero esto no lo decimos nosotros, sino que lo ha dicho hasta la saciedad el Tribunal Europeo y el Tribunal Supremo.

Este, en sentencia 23.12.15 deslinda el art. 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos.

Y, por su parte, el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' 3.- Se invocan, por otra parte, los artículos 1124 y 1129 CC , a los que considera justificativos de la cláusula que nos ocupa. Por supuesto que hay una íntima relación entre esos preceptos y la cláusula en cuestión.

Lo que ocurre es que el acreedor ha decidido utilizar una vía procesal que no permite la inclusión del análisis de esos preceptos, sino sólo los concretos aspectos parciales que se recogen en el artículo 695 LEC tantas veces citado.

4.- En cuanto al argumento de que los incumplimientos efectivamente producidos son de notoria gravedad, al margen de lo que preveía la cláusula consignada en la escritura, hemos de decir que este mismo tribunal, durante un tiempo mantuvo ese criterio y aceptaba que continuara la ejecución atendiendo al tiempo de incumplimiento efectivo al tiempo de la demanda.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

5.- Sin embargo, el auto TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

La ya citada STJUE 14.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de un mes justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización está prevista a largo plazo es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

6.- En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas taxativas establecidas en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna por la parte apelada.

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C- 421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: '2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, en primer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, pues la demanda ejecutiva se firmó bastante después de la vigencia de dicha Ley , en 30.10.2014, en virtud del principio de legalidad procesal, art. 1 LEC ; también que se impida la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional, aparte de no ser ello cierto, pues en ningún caso existía tal norma, al contrario, la reforma de la Ley 1/2013 no solo no amparaba a la ejecutante, sino que era fundamento añadido, de índole procesal, que autorizaría la denegación del despacho de ejecución.

Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de la cláusula séptima, de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo a los deudores, a pesar de la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, y, en definitiva, del derecho de los consumidores. Además, se trata de un artículo procesal que se refiere al convenio de las partes, no estableciendo norma imperativa ninguna, por tanto, en el sentido del art. 1.2 de dicha Directiva, como refiere el Sr. Szpunar en sus conclusiones del asunto del banco Primus ya reseñado anteriormente. Aún hoy, el art. 693.2 LEC se refiere a la falta de convenio de las partes.

7.- En este caso tampoco se trata de la financiación distinta de bienes muebles a plazos, sino de un contrato de crédito distinto a más largo plazo de bien inmueble, en que la desproporción resulta de esa comparación entre los parámetros dados por la jurisprudencia al respecto, de tal manera que la cláusula no viene amparada por la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Abstrayendo que no puede invocarse la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 1/2013, debiendo prestar atención a la fijación de la nueva perspectiva, más ajustada a la Directiva 93/13/CEE -por ejemplo en el efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad- de la jurisprudencia prevalente europea. Por tanto, en nada afecta la STS de 7.9.2015 , no estando en supuesto de venta a plazo de bien mueble. Procede atender a la naturaleza del bien o servicio, a la vista de la Directiva 93/13/CEE.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art. 10 respecto del incumplimiento del deudor, sin mencionar, por cierto, la facultad moderadora del art. 11. En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

Por tanto, no puede acogerse, como pretende la apelada, que su posición venga amparada por lo dispuesto en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en que se dice que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva.

Nótese la incongruencia: primero, aunque es cierto que el número primero de la cláusula reflejaba la antigua redacción del art. 693.2 LEC , ya derogada desde 15.5.2013, por tanto, en absoluto norma legal y menos imperativa, dejando aparte las otras causas de dicha cláusula igualmente abusivas, sino que, además, por dicho principio de legalidad procesal más evidente, la norma legal procesal imperativa, y aplicable a todo tipo de demandados, consumidores o no, justamente del art. 693.2 LEC , imponía la denegación del despacho ejecutivo en este caso dado. El art. 2.2 CC es muy claro al establecer la derogación expresa y tácita. Si la demanda se presentó en 2014, era aplicable la redacción vigente entonces, simplemente. Y en la nueva Ley 1/2013 no se previó ninguna norma de derecho transitorio que previera incoar la demanda ejecutiva hipotecaria con la antigua redacción masiva de las hipotecas como la de autos. Justo al contrario, su preámbulo y título eran muy claros en su voluntad de proteger a los deudores hipotecarios. Sus disposiciones iban encaminadas en otro sentido, como indica dicha sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.15 .

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal, o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

8.- Conforme a dicho principio de legalidad, no era posible la integración de una cláusula abusiva, por la reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en que ya no se prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83 , y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión; esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art. 10 bis 2 de la LGDCU , pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73).

9.- En conclusión, debemos estimar el recurso en cuanto insiste en la nulidad por abusividad de dicha cláusula, como ya dijimos reiteradamente, por todos, en los rollos 928/16 y 742/16, reiterando que ya no cabe pronunciarse sobre el otro motivo esgrimido por la recurrente, dado el sobreseimiento procedente de este procedimiento ejecutivo sumario hipotecario.

10.- Es improcedente, en cambio, estimar el recurso en cuanto a las costas, no haciendo pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias por la disparidad de criterios de la Audiencia sobre la materia.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sacramento frente al auto de fecha 10 de noviembre de 2015 dictado en el juicio de ejecución hipotecaria nº 1624/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Badalona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicho auto, y, en su lugar, acordamos el sobreseimiento y archivo de ese procedimiento de ejecución hipotecaria, salvando cuantos derechos asistan a la ejecutante, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.