Auto CIVIL Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1187/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto:Rollo nº 1187/2015-I

Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 489/2014

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

Parte/s apelante/s: Rosendo

Parte/s apelada/s: CAIXABANK, S.A.

A U T O Nº 136/2016

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, doce de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1187/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D/Dª. Rosendo contra Auto definitivo que dictó con fecha 30 de septiembre de 2015 el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 489/2014, seguidos a instancia de CAIXABANK, S.A. contra D/Dª. Rosendo .

Segundo.-Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.-La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:

PARTE DISPOSITIVA:

Que debo estimar parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por D. Rosendo , contra la ejecución despachada a instancia de Caixa Banc S.A. declarando nula por abusiva y por tanto por no puesta la cláusula que establece los intereses de demora acordando que la ejecución siga adelante por la cantidad de 247.706, 54.- euros en concepto de principal e intereses ordinarios más la cantidad fijada prudencialmente en concepto de intereses y costas.

No procede la imposición de las costas procesales de este incidente a ninguna de las partes.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 5 de abril de 2016.

Quinto.- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión en esta alzada

CAIXABANK, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Juan Luis , doña Lorena y don Rosendo , deudores e hipotecantes de las fincas sitas en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 NUM003 de Castelldefels y en la CALLE001 , nº NUM004 de la URBANIZACIÓN000 ' de Torrellas de Foix, que motivó la oposición de don Rosendo , basada en la abusividad de ciertas cláusulas, conforme al art. 695.1.4ª LEC , interesando en definitiva el sobreseimiento del procedimiento, con los efectos inherentes a dicha resolución, e instando asimismo la delcaración de oficio de aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trajo causa dicho procedimiento.

Dicha oposición motivó la comparecencia indicada legalmente, y luego el auto de 30 de septiembre de 2015 que estima parcialmente dicha oposición a la ejecución hipotecaria, y declara abusiva la cláusula de intereses de demora, que se tuvo por no puesta, acordando que la ejecución siguiera adelante por la cantidad de 247.706, 54 euros en concepto de principal e intereses ordinarios, más la cantidad fijada prudencialmente en concepto de intereses y costas. No se impusieron las costas procesales incidentales a ninguna de las partes.

La parte opuesta ya expresada interpone subsidiriamente recurso de apelación contra dicho auto, refiriéndose a nulidad por vulneración de normativa comunitaria, y, en cuanto al recurso subsidiario, a ciertas cláusulas abusivas y defectos del otorgamiento; en concreto, al pacto de liquidez, el sexto de intereses de demora, por lo que terminaba pidiendo la nulidad de actuaciones, actuando contra dicho auto de septiembre, y todas las actuaciones posteriores, resuelto por providencia de 10.11.15, y en cuanto al recurso de apelación, solicitando resolución judicial por la que, estimando los motivos aducidos en el recurso, 'desestime el auto apelado' en cuanto a la denuncia de abusividad referida en idéntico escrito, por dicha abusividad que afectaría al fundamento de la ejecución y las que determinan la cantidad exigible, detalladas en el cuerpo de dicho escrito, y aquellas otras que, de oficio, y en base a la STJUE Erika Jörös vs Aegon de 30 de mayo de 2013 y la obligación que impone la jurisprudencia comunitaria desde la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 haya podido apreciar esta Audiencia Provincial, de manera, en definitiva, que se estimara dicho recurso con la consecuencia del SOBRESEIMIENTO de esta ejecución 'ab initio', con las consecuencias inherentes a la misma, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias.

La parte ejecutante se opuso a ambas pretensiones, instando la desestimación de ambas, con imposición de costas a la recurrente.

Inadmitida a trámite dicha petición de nulidad por dicha providencia de noviembre, como establece el art. 228 LEC , y llegados lo autos a este tribunal, se acordó por providencia de enero igualmente firme la suspensión de la ejecución mientras se sustancia este recurso.

Luego, advertido el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado recogida en el contrato que fue título ejecutivo, cláusula sexta bis, fundamento de la ejecución, se suspendió el trámite de deliberación dando un plazo de cinco días para que las partes alegasen lo que estimasen conveniente al respecto, conforme a la jurisprudencia europea invocada en dicha resolución.

La parte ejecutante argumentó, en síntesis, discrepando del control oficio en este trámite; la cláusula cumpliría el control de legalidad; y no habría fundamentado la ejecución, aludiendo al número de las cuotas impagadas, tratándose de obligación esencial en la STJUE del caso Aziz, en relación a la jurisprudencia española; la irretroactividad del actual art. 693.2 LEC ; la posibilidad de enervación del art. 693.3 LEC ; y la improcedencia de sobreseer el procedimiento; se instó finalmente auto declarando la procedencia del vencimiento anticipado; y subsidiariamente, continúe el procedimiento, resolviendo el recurso de apelación formulado de adverso.

La representación procesal de don Rosendo se refirió a la abusividad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, con especial referencia a diversa jurisprudencia al respecto, la Directiva 93/13/CEE, al deber de apreciar de oficio la abusividad, invocando la interpretación del TJUE de que la circunstancia de que dicha cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

SEGUNDO.- Control de oficio de la abusividad en esta alzada

Salvado el principio de contradicción, pues ni la parte opuesta ni la juzgadora de oficio recibió audiencia ni observó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el crédito hipotecario fechado en 6 de julio de 2007, dado a treinta años, a vencer en 31.7.2037, cláusula sexta bis, aplicándose a la ejecución la nueva redacción del art. 693 LEC , vigente desde 15.5.2013, pues la demanda se firmó en 16.6.2014, y teniendo dicho ya la jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, procede volver de nuevo a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligacón del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013, y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013, de tal manera que 'el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009, insitiendo en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de màxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11 , caso Erika Jörös, declaró lo siguiente:

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

2) El art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta.

No hay cosa juzgada ninguna que se oponga a esa primacía y claridad del derecho europeo. No se dio siquiera el concepto mismo de la cosa juzgada, art. 222 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.06.2009 'Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. Lo que no es el caso de autos, como acabamos de ver.

Dicha STJUE de 30 de mayo de 2013, Erika Jörös-Aegon, que trataba de la posibilidad de apreciar las clausulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

Existe, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio, tanto por el jueza quo, como por el juez o tribunal de apelación, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, y la parte ejecutada comparecida no han manifestado aquella opinión contraria, sino que expresamente impugna tal cláusula, en cuanto a la persona comparecida.

En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario: la primacía del derecho de la Unión, que lo configura esencialmente.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por la ejecutante es la fechada dicho 6.7.07, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para los deudores e hipotecantes del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia del banco.

Para determinar si una cláusula contractual es abusiva nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico tanto con criterios normativos como jurisprudenciales.

Destacar la Directiva 93/13/CEE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que posteriormente se refundió en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó aquel texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integracion a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados miembros, a través del monopolio en la interpretación de dicho derecho de la Unión por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , teniendo sus sentencias efectos contra todos, o sea valorerga omnes, y, por tanto, vinculantes para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, en virtud del efecto directo del ordenamiento comunitario. Ese monopolio intepretativo y vinculante quedó reforzado recientemente con la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial , según se insiste.

Además, desde la sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Simmenthal, en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia, que no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el derecho comunitario.

En supuesto de contradicción entre ordenamiento comunitario y nacional, así en caso de norma nacional con rango de Ley, ordinaria u orgánica, con el derecho primario o derivado de la Unión, el Tribunal de Justicia siempre ha resuelto a favor de la primacía del derecho comunitario, solución que también se ha impuesto cuando la contradiccion se verifica con normas constitucionales.

Así, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el asunto C-399/11 , apartado 59, se recoge:

'En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del derecho nacional, aún si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse en especial las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61)'.

También nuestra jurisprudencia se ha ocupado de ello, habiendo sido receptiva a este principio de primacía como puede comprobarse en la STS de 24 de abril de 1993 , que dispuso lo siguiente:

'No puede hablarse realmente de un enfrentamiento entre dos ordenamientos (el interno y el comunitario). Esta Sala, en SS. 28.4.1987 y 17.4.1989 , ya estableció la doctrina de que el derecho comunitario europeo tenía eficacia directa y de carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por Ley Orgánica de 2.8.1985, en cumplimiento del art. 93 de la Constitución , primacía reconocida y declarada con reiteración por esta Sala -en alguna senencia posterior, como la de 10 de diciembre de 1991...'

O más recientemente en su sentencia de 13 de octubre de 2011 , en relación también al papel de los jueces nacionales:

'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal, además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

Así mismo, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2012, de 2 de julio , en su fundamento jurídico quinto:

'En este sentido debemos recordar (como ya lo hiciéramos en ATC 228/2005, de 1 de junio ) que el principo de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64), habiéndose aceptado la primacía del derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución española, en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , con reproducción parcial de la sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo . En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio , y 58/2004, de 19 de abril , reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas sentencias Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964, ya citada'.

También la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2006 reconoce esta primacía del derecho comunitario.

En caso de contradicción entre una norma nacional y comunitaria, el juez nacional, conforme a doctrina reiterada, debe interpretar la norma nacional de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible, o, en otro caso, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, y para esa inaplicación por contradicción con la norma europea no es necesario plantear previamente la cuestión prejudicial, en STJUE de 19 de enero de 2010 ( C-555/07 ).

Y ello salvo que el derecho comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el juez nacional carecería de tal facultad, en tanto que, con carácter previo, debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto Clifit , para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto Foto-Frost , para las cuestiones de validez.

Siguiendo esta doctrina, y teniendo presente el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la actualidad existen numerosos pronunciamientos de ese Tribunal en los que se constata la indebida trasposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, y el desamparo que determinados procedimientos provocan para el consumidor en el ordenamiento jurídico procesal español. Llegándose a instaurar toda una doctrina relativa al control de oficio por parte del juez, no como mera facultad, sino como obligación 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era vàlida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por los recurrentes era la fechada anteriormente, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo',citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supuso que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero anterior a la modificación por la Ley 19/2015, constando tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo o crédito hipotecario. Nótese que esa redacción del art. 693.2 hubiese exigido, para ejecutar latotalidadde lo adeudado por capital y por intereses, que ese pacto de tres cuotas minimo constase en la misma escritura constitutiva del crédito. Y la demanda se firmó en junio de 2014.

El Sr. Rosendo se refiere, dada la posibilidad exigida por el ordenamiento europeo, decantándose por el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto SEXTO BIS de la escritura de crédito hipotecario suscrito en la fecha antedicha, que, entre otros supuestos que permitirían que la caja declarase vencida la operación a treinta años, y exigir la devolución de las cantidades adeudadas por cualquier concepto, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, establecía la de dar por vencido el crédito, abstrayendo el beneficio legal del plazo, 'aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar latotalidadde lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato', en apartado 1º del pacto, además de otros supuestos tales como impagos de contribuciones, impuestos, arbitrios o tasas, disminución en cuarta parte parte o más de la garantía hipotecaria, o establecimiento de una renta en ciertas condiciones, o en fin, incumplimieno de 'cualquier otra obligación líquida y exigible contraída con 'la Caixa', no se hallasen al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias...', letra 'F'de dicha cláusula sexta bis del contrato de crédito hipotecario.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante que los ejecutados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente:

'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 supuso un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución:

'50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

En idéntico sentido obra el más reciente auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, de 17 de marzo de 2016, caso IBERCAJA, en el asunto C-613/15 , en una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Alcobendas, en que se puso en cuestión, entre otras, una cláusula abusiva de vencimiento anticipado, en el que, en definitiva, el TJUE declara que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: 'sus artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es 'abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...)

En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.'

En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'

Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo. En este caso el crédito se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 31 de julio de 2037, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.

Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto, como hemos visto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015.

El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'

Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009, apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

En cuanto a la posibilidad de enervar la ejecución, o medios para evitarla en la legislación nacional, art. 693.3 LEC , tampoco se dan en este supuesto, pues ninguno de las dos fincas referidas anteriormente era la vivienda habitual familiar de ninguno de los tres ejecutados, ni los consortes ni su hijo opuesto, como vivienda común de unión estable de pareja, en relación al piso de Castelldefels.

Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013, por todas.

En este sentido se ha pronunciado también la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en dicho auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16 de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts. 1124 y 1129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Y añade que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.'

Lo que se añade como especialmente conducente al caso, a la vista de que el escrito de recurso de apelación de la parte acreedora interesa unas declaraciones más propias de ese proceso declarativo que siempre le restará a dicho banco ejecutante.

CUARTO.- Decisión del tribunal (III): La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE.

1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Es decir, debemos analizar si a fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 30 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de capital o intereses, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13, que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'

4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que no se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, aquí crédito.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 30 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato.

QUINTO.- Decisión del tribunal (IV): la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13, dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre ésa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.'

A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.'

4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice:

a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.

SEXTO.- Decisión del tribunal (V): valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato con treinta años de duración, el incumplimiento por impago de 3 ó 4 cuotas no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado.

No quiere decirse que con el transcurso de ese tiempo no queda más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor, deudores en este caso.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión era de una vigencia tricenal.

Y por ello, además de lo que dijimos en el fundamento segundo sobre el hecho de que la cláusula ni siquiera se ajusta a la previsión del artículo 693 LEC vigente al tiempo del contrato, debemos sobreseer el proceso al considerar, también, injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento sumario hipotecario el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

4.- En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento por el cambio de criterio del tribunal, y vistas las resoluciones de tenor distinta que esgrimió la parte ejecutante, con las consiguientes dudas de derecho del tribunal. Por lo mismo, no cabe revocar la resolución dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por don Rosendo frente al auto de fecha 30 de septiembre de 2015 , dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 489/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà, debemos decretar y decretamos el SOBRESEIMIENTO de dicho proceso de ejecución hipotecaria, sin pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.