Auto CIVIL Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 169/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 169/2016-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 419/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BADALONA (ANT.CI-5)
Parte/s apelante/s: CAIXABANK SA
Parte/s apelada/s: Clemente Y María Cristina
A U T O Nº 132/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, cinco de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 169/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CAIXABANK SA contra Auto definitivo que dictó con fecha 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Primera Instancia 4 Badalona (ant.CI-5) en los autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria núm. 419/2015, seguidos a instancia de CAIXABANK SA contra D/Dª. Clemente , y Dª. María Cristina .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: ESTIMAR LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Clemente Y Dª María Cristina .

Y ACUERDO DECLARAR NULA POR CUANTO ABUSIVA LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la SEXTA BIS del contrato celebrado por las partes en fecha 20/2/2006.

Y ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN.

Las costas causadas se imponen a la ejecutante.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 31 de marzo de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

CAIXABANK, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Clemente y doña María Cristina , deudores e hipotecantes de las fincas de local garaje y trastero sitas en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Badalona, y fue despachada la ejecución peticionada.

Don Clemente y doña María Cristina formularon oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificaron de abusivas en el contrato de crédito hipotecario, entre ellas la de vencimiento anticipado, sexta bis, además de la relativa a los intereses moratorios, pacto de liquidez, además de una referencia a una supuesta dación en pago. Por dichas causas se interesaba principalmente el sobreseimiento de la ejecución, con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.

A la vista de este escrito de oposición, se convocó a las partes a una comparecencia, siendo dictado auto en el que la oposición fue estimada, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula sexta bis del contrato celebrado entre las partes en 20.2.2006 sobre vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de dicho proceso de ejecución hipotecaria, y con imposición de las costas causadas a la ejecutante.

La parte ejecutante interpone recurso de apelación contra dicho auto, y por argumentos que no se reiteran en aras de brevedad, acaba interesando la revocación de dicho auto de 9.12.2015 , declarando la corrección de la cláusula de vencimiento anticipado, con expresa imposición de costas a la demandada.

La parte demandada se opone al recurso interpuesto, en virtud de argumentos no reproducidos en aras de brevedad, por los que termina solicitando sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso de apelación, y condene en las costas del mismo a la parte recurrente.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo es la fechada en 20 de febrero de 2006, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.

Como quiera que fuere, debemos partir de las ciertas consideraciones, como preámbulo a la decisión del recurso de apelación, vista la decisión de sobreseimiento del procedimiento sumario hipotecario, especialmente gravoso para los afectados, o sea los deudores e hipotecantes de dicho garaje y trastero, no dudando nadie de su condición básica de consumidores o usuarios especialmente protegidos por la normativa europea.

Para determinar si una cláusula contractual es abusiva nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico tanto con criterios normativos como jurisprudenciales.

Destacar la Directiva 93/13/CEE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que posteriormente se refundió en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integracion a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados miembros, a través del monopolio en la interpretación de dicho derecho de la Unión por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , teniendo sus sentencias efectos contra todos, o sea valor erga omnes , y, por tanto, vinculantes para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, en virtud del efecto directo del ordenamiento comunitario. Ese monopolio intepretativo y vinculante quedó reforzado recientemente con la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, desde la sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77 , del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Simmenthal, en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia, que no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el derecho comunitario.

En supuesto de contradicción entre ordenamiento comunitario y nacional, así en caso de norma nacional con rango de Ley, ordinaria u orgánica, con el derecho primario o derivado de la Unión, el Tribunal de Justicia siempre ha resuelto a favor de la primacía del derecho comunitario, solución que también se ha impuesto cuando la contradiccion se verifica con normas constitucionales.

Así, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11 , apartado 59, se recoge: ' En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del derecho nacional, aún si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse en especial las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p.

1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61)'.

También nuestra jurisprudencia se ha ocupado de ello, habiendo sido receptiva a este principio de primacía como puede comprobarse en la STS de 24 de abril de 1993 , que dispuso lo siguiente: ' No puede hablarse realmente de un enfrentamiento entre dos ordenamientos (el interno y el comunitario). Esta Sala, en SS. 28.4.1987 y 17.4.1989 , ya estableció la doctrina de que el derecho comunitario europeo tenía eficacia directa y de carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por Ley Orgánica de 2.8.1985, en cumplimiento del art.

93 de la Constitución , primacía reconocida y declarada con reiteración por esta Sala -en alguna senencia posterior, como la de 10 de diciembre de 1991...' O más recientemente en su sentencia de 13 de octubre de 2011 , en relación también al papel de los jueces nacionales: ' Posición asumida reiteradamente por este Tribunal, además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea '.

Así mismo, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2012, de 2 de julio , en su fundamento jurídico quinto: ' En este sentido debemos recordar (como ya lo hiciéramos en ATC 228/2005, de 1 de junio ) que el principo de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 ), habiéndose aceptado la primacía del derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución española, en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , con reproducción parcial de la sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978 , y en la STC 64/1991, de 22 de marzo . En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio , y 58/2004, de 19 de abril , reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas sentencias Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963 , y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , ya citada'.

También la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2006 reconoce esta primacía del derecho comunitario.

En caso de contradicción entre una norma nacional y comunitaria, el juez nacional, conforme a doctrina reiterada, debe interpretar la norma nacional de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible, o, en otro caso, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, y para esa inaplicación por contradicción con la norma europea no es necesario plantear previamente la cuestión prejudicial, en STJUE de 19 de enero de 2010 ( C-555/07 ).

Y ello salvo que el derecho comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el juez nacional carecería de tal facultad, en tanto que, con carácter previo, debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto Clifit , para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto Foto-Frost , para las cuestiones de validez.

Siguiendo esta doctrina, y teniendo presente el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la actualidad existen numerosos pronunciamientos de ese Tribunal en los que se constata la indebida trasposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, y el desamparo que determinados procedimientos provocan para el consumidor en el ordenamiento jurídico procesal español. Llegándose a instaurar toda una doctrina relativa al control de oficio por parte del juez, no como mera facultad, sino como obligación 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', como afirma la sentencia BANIF.

Con la sentencia COFIDIS '. ..la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato ...'.

En idéntico sentido obra el reciente auto del TJUE, Sala Décima, de 17 de marzo de 2016, caso IBERCAJA, asunto C-613/15 , en una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Alcobendas, en que se puso en cuestión, entre otras, una cláusula abusiva de vencimiento anticipado, en el que, en definitiva, el TJUE declara que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 , no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es 'abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

Los argumentos de la parte apelante se oponen a esa primacía clara y distinta del derecho de la Unión Europea, como efecto directo del acervo comunitario, y pretenden desplazar la cuestión controvertida a asuntos que nada tienen que ver con la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que funda la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado.

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero debiendo constar tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo. Por ello mismo, justo al contrario del razonamiento de la apelante, dado que no se estableció una disposición transitoria que estableciere otra cosa, desde 15.5.2013, y, por tanto, en este caso de demanda de ejecución hipotecaria presentada en febrero de 2015, no concurría tal requisito o presupuesto de procedibilidad, a la vista de la claúsula sexta bis, por lo que bien pudo denegarse en la instancia, conforme al principio de legalidad general y procesal, dicha ejecución, sin examen siquiera de la abusividad de dicha cláusula, en cuanto se pretendía ejecutar anticipidamente toda la suma comprometida sin respetar el beneficio del plazo, ni acudir tampoco al correspondiente declarativo ordinario o ejecutivo no hipotecario, a pesar de la claridad de lo dispuesto en dicho art. 693.2 LEC en su referencia distinta al vencimiento de la totalidad de lo adeudado, en relación a su título.

Son las leyes las que no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario - art. 2.3 CC -, no los contratos.

La ley vigente en febrero de 2015, cuando se pretendió la ejecución de todo lo debido anticipadamente, era la que exigía para esa ejecución hipotecaria, especialmente gravosa para el deudor hipotecante, una cláusula distinta, en cuanto convenida -nada que ver con su aplicación, o no, por el banco ejecutante- de vencimiento total de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. Y esa circunstancia no se dio en este caso.

Justo al contrario de lo que se pretende, por consiguiente, la cláusula cuestionada no está amparada por ninguna disposición legal imperativa; al contrario, de tal manera que no vendría excluida por el artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CE , abstrayendo que dicho art. 693 LEC es una mera norma procesal que no podría impedir el derecho sustantivo europeo tuitivo de los derechos del consumidor, como acaba de exponerese anteriormente, de efecto directo y de aplicación prioritaria, como establece la jurisprudencia europea, aludiendo al efecto disuasorio de idéntica Directiva.

No consideramos aplicable, por razones obvias, derivadas del distinto ámbito aplicativo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7.9.2015 , en supuesto de venta a plazos de bienes muebles, en que sustantivamente se permite el vencimiento del préstamo de financiación de bien mueble adquirido a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos de los comprometidos. No era este el contrato que fundó la ejecución hipotecaria, sino otro distinto de crédito con garantía hipotecaria constituïda sobre varias fincas, al que no era aplicable la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Los ejecutados hipotecantes invocaron en oposición el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de crédito hipotecario suscrita en dicha fecha, que es del siguiente tenor literal, primer apartado: ' Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadasd el presente contrato '. Y en otros apartados de idéntica cláusula se refiere al impago de contribuciones, impuestos, gastos de comunidad; también a la falta de inscripción de la escritura, e incumplimientos similares.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante-apelante que los ejecutados-apelados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente, ya considerado por la magistrada de instancia: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, el reciente auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 , en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander, por auto de 19.11.2013 , a propósito precisamente de la cláusula de vencimiento anticipado, ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina. Ese auto del TJUE es posterior a la jornada, el acuerdo de presidentes y la jurisprudencia menor que invoca la apelante, abstrayendo que lo alegado no se constituya en fuente del derecho, con arreglo a lo establecido en el art. 1 del Código Civil nacional.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo, o crédito en este caso.

En este caso el crédito se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 29 de febrero de 2036, dentro de veinte años, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE transcrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 LEC , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas. Dicha posibilidad sólo se otorga si se trata de vivienda habitual del deudor.

Como bien razona la magistrada de instancia, ante tres incumplimientos no se frustra la finalidad contractual que justifique el ejercicio de la facultad resolutoria pactada. Por otro lado, una vez se da por vencido el préstamo y se reclama a la parte ejecutada el importe total, aunque sea sólo respecto de garaje y trastero, tras sufrir la pérdida de la vivienda, es imposible que la parte ejecutada ponga remedio a los efectos de ese vencimiento, ya que la única posibilidad que prevé dicho art. 693 para no perder la vivienda es el abono íntegro de la cantidad reclamada, y en este caso no se trata de la vivienda ya vendida a tercero, sino de garaje y trastero, de tal manera que el art. 693 no sería ningún remedio eficaz de enervación del proceso sumario hipotecario. Justo al contrario, como razona la parte apelada, la situación se hizo más difícil tras dicha venta, pues al alquiler social de 400 euros había de añadirse el importe total de las cuotas anteriores, haciendo en la práctica imposible el pago de dichas cuotas.

Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC , en la redacción vigente a fecha de interposición de la demanda, contrariamente a lo que afirma la recurrente, no hubiera permitido el despacho de la ejecución, ante el nuevo requisito legal de su apartado segundo, tras la vigencia de la Ley 1/2013, precisamente para reclamar, como se pretendía, la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, como se insiste de nuevo.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía, antes, en legislación ya derogada, su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley, anteriormente, la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.



CUARTO.- Decisión del tribunal: La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE.

1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Es decir, debemos analizar si en la fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva, o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 30 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de capital o intereses, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, y cualquier incumplimiento, o no, nimio como alguno de los referidos anteriormente, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo, como afirma certeramente la magistrada en la instancia, al observar la posibilidad de vencimiento por una sola cuota, en el auto impugnado por la apelante.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva, como reconoce dicha magistrada. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13 , que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que tampoco se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 30 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato.



QUINTO.- Decisión del tribunal: la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 , dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre ésa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice: a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.



SEXTO.- Decisión del tribunal: valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato con 30 años de duración, el incumplimiento por impago de tres cuotas no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado, máxime cuando era posible la negociación o reestructuración de la deuda, a la vista de lo dispuesto en el R.D. 6/2012, sobre el Código de Buenas Prácticas.

No quiere decirse que con el transcurso de ese tiempo no queda más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión era de 30 años, o sea 360 meses.

Y por ello debemos sobreseer el proceso al considerar, también, injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo 695 LEC nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'. Y con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, primer apartado, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013 , por todas.

4.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16ª de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1.124 y 1.129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Ese proceso ordinario sería el cauce adecuado para solventar una acción solutoria como la establecida en dicho art. 1.124, y no un sumario hipotecario en que congruentemente no se llegó a instar siquiera tal resolución que es facultad judicial, pues se trataba, simplemente, de realizar los bienes hipotecados, sin disponer los deudores hipotecantes siquiera de los beneficios legales, como el de orden, propios de la ejecución ordinaria. Por otro lado, tampoco se dio ninguno de los requisitos, por ello mismo, que hicieran perder a los deudores el beneficio del plazo, aplicando conjunta o sistemáticamente lo dispuesto en los artículos 1.125 y 1.129 del Código Civil .

La ejecutante, congruentemente, y conforme al principio de legalidad procesal - art. 1 LEC - no pidió nunca la resolución contractual, fundada sustantivamente en el art. 1.124 del Código Civil , por lo que en modo alguno pudo aplicarse dicho art. 1.124 en este juicio ejecutivo sumario hipotecario del libro tercero del código procesal civil.

Y añade el auto pontevedrés que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.' 5.- El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda, como se insiste. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

6.- La parte apelada pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Procede, pues, desestimar el recurso y ratificar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria que fue la resolución congruente de la magistrada de primer grado.

7.- En cuanto a las costas, la confirmación del auto apelado conlleva la de la accesoria condena en costas establecida en el mismo; en cuanto a las de alzada, procede su imposición a la parte apelante, en virtud de lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ACUERDO: ESTIMAR LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Clemente Y Dª María Cristina .

Y ACUERDO DECLARAR NULA POR CUANTO ABUSIVA LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la SEXTA BIS del contrato celebrado por las partes en fecha 20/2/2006.

Y ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN.

Las costas causadas se imponen a la ejecutante.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 31 de marzo de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

CAIXABANK, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Clemente y doña María Cristina , deudores e hipotecantes de las fincas de local garaje y trastero sitas en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Badalona, y fue despachada la ejecución peticionada.

Don Clemente y doña María Cristina formularon oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificaron de abusivas en el contrato de crédito hipotecario, entre ellas la de vencimiento anticipado, sexta bis, además de la relativa a los intereses moratorios, pacto de liquidez, además de una referencia a una supuesta dación en pago. Por dichas causas se interesaba principalmente el sobreseimiento de la ejecución, con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.

A la vista de este escrito de oposición, se convocó a las partes a una comparecencia, siendo dictado auto en el que la oposición fue estimada, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula sexta bis del contrato celebrado entre las partes en 20.2.2006 sobre vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de dicho proceso de ejecución hipotecaria, y con imposición de las costas causadas a la ejecutante.

La parte ejecutante interpone recurso de apelación contra dicho auto, y por argumentos que no se reiteran en aras de brevedad, acaba interesando la revocación de dicho auto de 9.12.2015 , declarando la corrección de la cláusula de vencimiento anticipado, con expresa imposición de costas a la demandada.

La parte demandada se opone al recurso interpuesto, en virtud de argumentos no reproducidos en aras de brevedad, por los que termina solicitando sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso de apelación, y condene en las costas del mismo a la parte recurrente.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo es la fechada en 20 de febrero de 2006, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.

Como quiera que fuere, debemos partir de las ciertas consideraciones, como preámbulo a la decisión del recurso de apelación, vista la decisión de sobreseimiento del procedimiento sumario hipotecario, especialmente gravoso para los afectados, o sea los deudores e hipotecantes de dicho garaje y trastero, no dudando nadie de su condición básica de consumidores o usuarios especialmente protegidos por la normativa europea.

Para determinar si una cláusula contractual es abusiva nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico tanto con criterios normativos como jurisprudenciales.

Destacar la Directiva 93/13/CEE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que posteriormente se refundió en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integracion a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados miembros, a través del monopolio en la interpretación de dicho derecho de la Unión por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , teniendo sus sentencias efectos contra todos, o sea valor erga omnes , y, por tanto, vinculantes para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, en virtud del efecto directo del ordenamiento comunitario. Ese monopolio intepretativo y vinculante quedó reforzado recientemente con la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, desde la sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77 , del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Simmenthal, en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia, que no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el derecho comunitario.

En supuesto de contradicción entre ordenamiento comunitario y nacional, así en caso de norma nacional con rango de Ley, ordinaria u orgánica, con el derecho primario o derivado de la Unión, el Tribunal de Justicia siempre ha resuelto a favor de la primacía del derecho comunitario, solución que también se ha impuesto cuando la contradiccion se verifica con normas constitucionales.

Así, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11 , apartado 59, se recoge: ' En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del derecho nacional, aún si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse en especial las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p.

1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61)'.

También nuestra jurisprudencia se ha ocupado de ello, habiendo sido receptiva a este principio de primacía como puede comprobarse en la STS de 24 de abril de 1993 , que dispuso lo siguiente: ' No puede hablarse realmente de un enfrentamiento entre dos ordenamientos (el interno y el comunitario). Esta Sala, en SS. 28.4.1987 y 17.4.1989 , ya estableció la doctrina de que el derecho comunitario europeo tenía eficacia directa y de carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por Ley Orgánica de 2.8.1985, en cumplimiento del art.

93 de la Constitución , primacía reconocida y declarada con reiteración por esta Sala -en alguna senencia posterior, como la de 10 de diciembre de 1991...' O más recientemente en su sentencia de 13 de octubre de 2011 , en relación también al papel de los jueces nacionales: ' Posición asumida reiteradamente por este Tribunal, además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea '.

Así mismo, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2012, de 2 de julio , en su fundamento jurídico quinto: ' En este sentido debemos recordar (como ya lo hiciéramos en ATC 228/2005, de 1 de junio ) que el principo de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 ), habiéndose aceptado la primacía del derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución española, en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , con reproducción parcial de la sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978 , y en la STC 64/1991, de 22 de marzo . En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio , y 58/2004, de 19 de abril , reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas sentencias Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963 , y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , ya citada'.

También la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2006 reconoce esta primacía del derecho comunitario.

En caso de contradicción entre una norma nacional y comunitaria, el juez nacional, conforme a doctrina reiterada, debe interpretar la norma nacional de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible, o, en otro caso, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, y para esa inaplicación por contradicción con la norma europea no es necesario plantear previamente la cuestión prejudicial, en STJUE de 19 de enero de 2010 ( C-555/07 ).

Y ello salvo que el derecho comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el juez nacional carecería de tal facultad, en tanto que, con carácter previo, debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto Clifit , para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto Foto-Frost , para las cuestiones de validez.

Siguiendo esta doctrina, y teniendo presente el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la actualidad existen numerosos pronunciamientos de ese Tribunal en los que se constata la indebida trasposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, y el desamparo que determinados procedimientos provocan para el consumidor en el ordenamiento jurídico procesal español. Llegándose a instaurar toda una doctrina relativa al control de oficio por parte del juez, no como mera facultad, sino como obligación 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', como afirma la sentencia BANIF.

Con la sentencia COFIDIS '. ..la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato ...'.

En idéntico sentido obra el reciente auto del TJUE, Sala Décima, de 17 de marzo de 2016, caso IBERCAJA, asunto C-613/15 , en una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Alcobendas, en que se puso en cuestión, entre otras, una cláusula abusiva de vencimiento anticipado, en el que, en definitiva, el TJUE declara que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 , no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es 'abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

Los argumentos de la parte apelante se oponen a esa primacía clara y distinta del derecho de la Unión Europea, como efecto directo del acervo comunitario, y pretenden desplazar la cuestión controvertida a asuntos que nada tienen que ver con la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que funda la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado.

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero debiendo constar tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo. Por ello mismo, justo al contrario del razonamiento de la apelante, dado que no se estableció una disposición transitoria que estableciere otra cosa, desde 15.5.2013, y, por tanto, en este caso de demanda de ejecución hipotecaria presentada en febrero de 2015, no concurría tal requisito o presupuesto de procedibilidad, a la vista de la claúsula sexta bis, por lo que bien pudo denegarse en la instancia, conforme al principio de legalidad general y procesal, dicha ejecución, sin examen siquiera de la abusividad de dicha cláusula, en cuanto se pretendía ejecutar anticipidamente toda la suma comprometida sin respetar el beneficio del plazo, ni acudir tampoco al correspondiente declarativo ordinario o ejecutivo no hipotecario, a pesar de la claridad de lo dispuesto en dicho art. 693.2 LEC en su referencia distinta al vencimiento de la totalidad de lo adeudado, en relación a su título.

Son las leyes las que no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario - art. 2.3 CC -, no los contratos.

La ley vigente en febrero de 2015, cuando se pretendió la ejecución de todo lo debido anticipadamente, era la que exigía para esa ejecución hipotecaria, especialmente gravosa para el deudor hipotecante, una cláusula distinta, en cuanto convenida -nada que ver con su aplicación, o no, por el banco ejecutante- de vencimiento total de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. Y esa circunstancia no se dio en este caso.

Justo al contrario de lo que se pretende, por consiguiente, la cláusula cuestionada no está amparada por ninguna disposición legal imperativa; al contrario, de tal manera que no vendría excluida por el artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CE , abstrayendo que dicho art. 693 LEC es una mera norma procesal que no podría impedir el derecho sustantivo europeo tuitivo de los derechos del consumidor, como acaba de exponerese anteriormente, de efecto directo y de aplicación prioritaria, como establece la jurisprudencia europea, aludiendo al efecto disuasorio de idéntica Directiva.

No consideramos aplicable, por razones obvias, derivadas del distinto ámbito aplicativo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7.9.2015 , en supuesto de venta a plazos de bienes muebles, en que sustantivamente se permite el vencimiento del préstamo de financiación de bien mueble adquirido a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos de los comprometidos. No era este el contrato que fundó la ejecución hipotecaria, sino otro distinto de crédito con garantía hipotecaria constituïda sobre varias fincas, al que no era aplicable la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Los ejecutados hipotecantes invocaron en oposición el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de crédito hipotecario suscrita en dicha fecha, que es del siguiente tenor literal, primer apartado: ' Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadasd el presente contrato '. Y en otros apartados de idéntica cláusula se refiere al impago de contribuciones, impuestos, gastos de comunidad; también a la falta de inscripción de la escritura, e incumplimientos similares.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante-apelante que los ejecutados-apelados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente, ya considerado por la magistrada de instancia: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, el reciente auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 , en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander, por auto de 19.11.2013 , a propósito precisamente de la cláusula de vencimiento anticipado, ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina. Ese auto del TJUE es posterior a la jornada, el acuerdo de presidentes y la jurisprudencia menor que invoca la apelante, abstrayendo que lo alegado no se constituya en fuente del derecho, con arreglo a lo establecido en el art. 1 del Código Civil nacional.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo, o crédito en este caso.

En este caso el crédito se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 29 de febrero de 2036, dentro de veinte años, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE transcrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 LEC , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas. Dicha posibilidad sólo se otorga si se trata de vivienda habitual del deudor.

Como bien razona la magistrada de instancia, ante tres incumplimientos no se frustra la finalidad contractual que justifique el ejercicio de la facultad resolutoria pactada. Por otro lado, una vez se da por vencido el préstamo y se reclama a la parte ejecutada el importe total, aunque sea sólo respecto de garaje y trastero, tras sufrir la pérdida de la vivienda, es imposible que la parte ejecutada ponga remedio a los efectos de ese vencimiento, ya que la única posibilidad que prevé dicho art. 693 para no perder la vivienda es el abono íntegro de la cantidad reclamada, y en este caso no se trata de la vivienda ya vendida a tercero, sino de garaje y trastero, de tal manera que el art. 693 no sería ningún remedio eficaz de enervación del proceso sumario hipotecario. Justo al contrario, como razona la parte apelada, la situación se hizo más difícil tras dicha venta, pues al alquiler social de 400 euros había de añadirse el importe total de las cuotas anteriores, haciendo en la práctica imposible el pago de dichas cuotas.

Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC , en la redacción vigente a fecha de interposición de la demanda, contrariamente a lo que afirma la recurrente, no hubiera permitido el despacho de la ejecución, ante el nuevo requisito legal de su apartado segundo, tras la vigencia de la Ley 1/2013, precisamente para reclamar, como se pretendía, la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, como se insiste de nuevo.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía, antes, en legislación ya derogada, su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley, anteriormente, la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.



CUARTO.- Decisión del tribunal: La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE.

1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Es decir, debemos analizar si en la fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva, o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 30 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de capital o intereses, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, y cualquier incumplimiento, o no, nimio como alguno de los referidos anteriormente, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo, como afirma certeramente la magistrada en la instancia, al observar la posibilidad de vencimiento por una sola cuota, en el auto impugnado por la apelante.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva, como reconoce dicha magistrada. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13 , que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que tampoco se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 30 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato.



QUINTO.- Decisión del tribunal: la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 , dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre ésa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice: a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.



SEXTO.- Decisión del tribunal: valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato con 30 años de duración, el incumplimiento por impago de tres cuotas no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado, máxime cuando era posible la negociación o reestructuración de la deuda, a la vista de lo dispuesto en el R.D. 6/2012, sobre el Código de Buenas Prácticas.

No quiere decirse que con el transcurso de ese tiempo no queda más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión era de 30 años, o sea 360 meses.

Y por ello debemos sobreseer el proceso al considerar, también, injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo 695 LEC nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'. Y con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, primer apartado, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013 , por todas.

4.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16ª de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1.124 y 1.129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Ese proceso ordinario sería el cauce adecuado para solventar una acción solutoria como la establecida en dicho art. 1.124, y no un sumario hipotecario en que congruentemente no se llegó a instar siquiera tal resolución que es facultad judicial, pues se trataba, simplemente, de realizar los bienes hipotecados, sin disponer los deudores hipotecantes siquiera de los beneficios legales, como el de orden, propios de la ejecución ordinaria. Por otro lado, tampoco se dio ninguno de los requisitos, por ello mismo, que hicieran perder a los deudores el beneficio del plazo, aplicando conjunta o sistemáticamente lo dispuesto en los artículos 1.125 y 1.129 del Código Civil .

La ejecutante, congruentemente, y conforme al principio de legalidad procesal - art. 1 LEC - no pidió nunca la resolución contractual, fundada sustantivamente en el art. 1.124 del Código Civil , por lo que en modo alguno pudo aplicarse dicho art. 1.124 en este juicio ejecutivo sumario hipotecario del libro tercero del código procesal civil.

Y añade el auto pontevedrés que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.' 5.- El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda, como se insiste. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

6.- La parte apelada pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Procede, pues, desestimar el recurso y ratificar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria que fue la resolución congruente de la magistrada de primer grado.

7.- En cuanto a las costas, la confirmación del auto apelado conlleva la de la accesoria condena en costas establecida en el mismo; en cuanto a las de alzada, procede su imposición a la parte apelante, en virtud de lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

PARTE DISPOSITIVA Desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra el auto dictado en fecha 9 de diciembre de 2015 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 419/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badalona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS totalmente dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a dicha parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito para recurrir consignado por la entidad recurrente ya expresada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.