Auto CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 316/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00013/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15053 41 1 2011 0100215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000145 /2011
Deliberación el día: 8 de febrero de 2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 13/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de Medidas Cautelares núm. 145/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Muros, a los que
ha correspondido el Rollo 316/16, en los que aparece como parte APELANTE : DON Teodulfo representado/
a por el/la Procurador/a Sr/a. Arambillet Palacio, y como APELADO : DON Luis Manuel , representado/a
por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Cortes, sobre 'denegación y mantenimiento suspensión autos', y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Muros, se dictó Auto en fecha 11 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'DISPONGO: DENEGAR la adopción de la medida cautelar solicitada por medio del Suplico del escrito de fecha 10 de Febrero de 2016 presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Uhía Bermúdez, actuando en nombre y representación de Teodulfo , CONTINUANDO en situación de suspensión el presente procedimiento acordada por Auto de fecha 17 de Octubre de 2015 (que es firme) hasta el momento en el mismo fijado.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Teodulfo , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 8 de febrero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Muros acordó en su parte dispositiva denegar la adopción de la medida cautelar solicitada por medio del suplico del escrito de fecha 10 de febrero de 2016, presentado por la representación procesal de Don Teodulfo contra Don Luis Manuel , continuando situación de suspensión el presente procedimiento acordada por Auto de fecha 17 de Octubre de 2015 (que es firme) hasta el momento en el mismo fijado; sin costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente asunto, las siguientes: 'Primero.- La prejudicialidad existe cuando, para decidir la cuestión nuclear o central que constituye el objeto del proceso, es preciso resolver otras cuestiones que, pudiendo por sí mismas nutrir el objeto del otro proceso, se muestran tan entrelazadas con aquella cuestión principal que no puede ésta ser resuelta sin ser despejadas previamente aquéllas. Cuando la cuestión prejudicial es objeto de un previo y separado proceso, en el que se conoce como pretensión principal lo que constituye cuestión prejudicial en el segundo, y aquél no ha sido aún decidido por resolución firme, ni se ha actuado por las partes el mecanismo de la acumulación de autos, se produce un innegable riesgo de que la cuestión sea decidida de forma contradictoria, mediante resoluciones incompatibles, de imposible coexistencia, agravándose el riesgo en la fase de ejecución de los dos procesos, si son resueltos de forma contradictoria, habiendo imposible, por neutralizarse recíprocamente, la ejecución. A fin de lograr una adecuada solución al problema de interferencia de dos o más procesos civiles en curso, la Jurisprudencia había ensanchado el ámbito y finalidad de la excepción de la litispendencia, considerando que hay litispendencia cuando la resolución de un pleito es prejudicial en la decisión de otro, o cuando el pleito anterior se interfiera por estar en relación de medio a fin ( SSTS de 27 de Octubre de 1995 y de 23 de Marzo de 1996 ) o cuando las pretensiones deducidas en el segundo pleito son complementarias de las del primero ( SSTS de 07 de Noviembre de 1992 y de 25 de Marzo de 1993 ) , no siendo precisa una coincidencia total entre los objetos procesales, bastando, por tanto, una coincidencia parcial, o una identidad sustancial, una semejanza real entre los mismos, siempre que exista interdependencia en su resolución, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciar sentencias contradictorias (en este sentido, la SAP ciudad real de 01 de Diciembre de 1998 ).

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la prejudicialidad civil en su artículo 43 , estableciendo que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de una cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuera posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante autor decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga per objeto la cuesti6n prejudicial.

En el presente procedimiento se acordó judicialmente suspensión del mismo por la existencia de prejudicialidad civil, suspensión esta que es firme y se acordó per Auto de fecha 27 de Octubre de 2015 . ' 'Cuarto.- En el presente procedimiento, a la vista de las circunstancias procesales descritas por el Fundamento Jurídico Primer o de la presente, no procede ahora resolver actuación alguna hasta el momento de alzarse la suspensión de estos autos acordada por esta Juzgadora y firme. Esto es, al momento de dejar de existir la prejudicialidad civil se alzara la suspensión -con las normas de impulso que rigen en la presente jurisdicción civil, claro está- y se deberá solicitar nuevamente medida cautelar al efecto de la posible comisión o no de un delito de alzamiento de bienes par parte del ahora co-demandado, el Sr. Luis Manuel , que imputa la parte demandante al mismo sin acreditación alguna así coma entrar en el fondo -esto se hace por ambas partes alegantes- sin tener legitimación para ello ni proceder en el presente momento procesal ' .

'Quinto.- En materia de costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la especial naturaleza de la materia objeto de litis de la presente Pieza no permite efectuar pronunciamientos alguno a estos efectos. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Teodulfo , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Mediante escrito de fecha nueve de febrero de 2016, por esta representación se interesó, en el marco del Procedimiento Ordinario nº 145/2011, la adopción de medida cautelar contra el demandado D. Luis Manuel consistente en el embargo de la totalidad de las cantidades que en concepto de indemnización fuesen puestas a disposición del demandado en el marco del Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales - Ejecución Provisional nº 65/2015 (dimanante del procedimiento Ordinario nº 312/2012) seguido ante el mismo Juzgado de Primera Instancia de Muros, con el fin de que se asegurase la efectividad de una posible sentencia condenatoria del demandado.

Posteriormente, en fecha dieciocho de Febrero de 2016 fue dictada Diligencia de Ordenación por la Secretario Judicial donde notifica al demandado, la solicitud por esta parte efectuada, acordando al mismo tiempo formar pieza separada respecto de la medida cautelar interesada. Pasando los autos a S.Sª para acordar lo procedente.

Con fecha veintidós de febrero de 2016, tras la preceptiva comunicación previa al demandado de la solicitud efectuada, se presenta por la representación del Sr. Luis Manuel , recurso de reposición contra la referida Diligencia de Ordenación; el cual, tras ser admitido, se dio trámite y traslado a las demás partes por plazo de cinco días para su impugnación.

Dicho recurso de reposición fue impugnado tanto por esta representación como por la representación de la entidad aseguradora Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, dictándose decreto de fecha seis de abril de 2016 donde se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Luis Manuel contra la diligencia de ordenación de fecha 18 de febrero de 2016, y mantener en su integridad la resolución recurrida.

Posteriormente, y sin más trámite, en fecha 11 de Abril de 2016, se dicta por la Juez del Juzgado de Primera Instancia de Muros Auto nº 39/2016 en el cual dispone denegar la adopción de la medida cautelar solicitada.

Dicha resolución, entendemos que está viciada de nulidad, al resolver la medida cautelar solicitada, infringiendo lo preceptuado en el art. 734 de la LEC y causando la ms absoluta indefensión a esta representación. Y en consecuencia, debe dejarse sin efecto y anularse lo dispuesto en el auto de fecha 11 de Abril de 2016 objeto de recurso.

Dispone el Art. 734 de la LEC : Vista para la audiencia de las partes: 1. Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocara a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.

2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevara a cabo en el plazo de cinco días.

Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal lo previsto en el artículo 746 de esta Ley.

3. Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares.

Disponiendo el artículo 735.1 de la LEC señala que: ' terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares .' 2º) Consecuencia de lo anterior, el Auto dictado es nulo por prescindir de las normas esenciales del procedimiento, limita nuestro derecho de defensa y nos crea la más absoluta indefensión, al obviarse la práctica de la vista preceptiva, lo cual nos impide argumentar y debatir las razones que ahora han llevado al juzgador a rechazar nuestra petición.

Así, conforme a lo establecido en los arts. 225.3º de la LEC , los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º.- 'Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Estableciendo el art. 227.1 de la LEC ., que: 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra las resoluciones de que se trate'.

En el presente caso, solicitamos dicha nulidad de actuaciones, mediante el recurso de apelación preceptivo contra el auto nº 39/2016 de fecha 11 de Abril de 2016 dictado en el presente procedimiento.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Luis Manuel se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º) En el procedimiento ordinario núm. 145/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Muros, en el que se solicitó la medida cautelar denegada, se dictó Auto de fecha 27 de octubre de 2015 acordando la suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad civil, suspensión que es firme.

Por ello, mientras dura esta situación procesal no pueden solicitarse nuevas actuaciones.

A pesar de conocer esta situación de suspensión por prejudicialidad civil, del procedimiento ordinario nº 145/2011, la representación procesal de D. Teodulfo solicitó de adopción de una medida cautelar, que fue denegada por la juzgadora de instancia, mediante Auto nº 39/2006 de fecha 8 de Abril de 2016.

No conforme con dicha resolución, la representación de Don Teodulfo alega nulidad de las actuaciones, con fundamentos en que en la resolución de la medida cautelar afectada infringió lo dispuesto en los artículos 734 y 735.1 de la LEC . Cierto que dichos artículos establecen el procedimiento a seguir en caso de solicitud de medidas cautelares, pero en el presente procedimiento ordinario 145/2011 no puede solicitarse dicha medida cautelar en este momento procesal ya que dicho procedimiento ordinario se encuentra en situación de suspensión por prejudicialidad civil y ésta es firme. A la vista de la situación de suspensión del procedimiento ordinario núm.145/2011 no pueden aplicarse dichos preceptos - art. 734 y 735.1 LEC -.

2º) Como consecuencia de lo expuesto, resulta clarísimo que el Auto n° 39/2016, de 11 de Abril de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Muros , es válido pues ni limita el derecho de defensa de las partes ni crea indefensión, tal y como argumenta el ahora apelante en su Segunda Alegación.

Más bien, al contrario, dicho Auto nº 39/2016 dispone que no es posible solicitar la medida cautelar en este momento procesal ya que el Procedimiento Ordinario 145/2011 se encuentra en este momento en situación de suspensión por Prejudicialidad Civil en virtud de lo dispuesto en el Art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, la Juzgadora de Instancia no se opone a que dicha medida cautelar vuelva a ser solicitada por el ahora apelante cuando en el Procedimiento Ordinario 145/2011 se alce dicha situación de suspensión por prejudicialidad civil.



SEGUNDO I.- Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 19 de diciembre de 2008 , 19 de febrero de 2009 , 25 marzo 2010 y 15 de diciembre de 2012 ), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ , y en los arts. 225 y ss. de la LEC , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225- 3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

De acuerdo con esta doctrina, el art. 459 de la LEC exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC , impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

II.- En el presente caso, ninguna indefensión se ha producido al solicitante de la medida cautelar, apelante en la presente pieza separada, por cuanto en el escrito de solicitud de medidas cautelares ha alegado lo que estimó conveniente, lo que conlleva que el hecho de no haberse celebrado una vista, con anterioridad al dictado del Auto apelado, no le ha impedido argumentar las razones que consideró justificaban la estimación de su pretensión.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Teodulfo , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Muros recaídos en los autos de medidas cautelares núm. 145/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.