Auto CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 325/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 325/2016-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 623/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ
Parte/s apelante/s: Laura
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O Nº 13/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 325/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Laura contra Auto definitivo que dictó con fecha 4 de marzo de 2015 el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 623/2013, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Dª. Laura .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el incidente de extraordinario de oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Esmeralda Olivares Alba en nombre y representación de doña Laura , procédase a continuar con la ejecución hipotecaria, en los términos legalmente previstos.'

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 17 de enero de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y decisión de la juez 1.- CATALUNYA BANC, SA ejercitó acción de ejecución hipotecaria frente a Dª Laura .

La juez despachó ejecución de conformidad con la demanda del banco expresado.

2.- La demandada, no obstante, formuló oposición a la ejecución, esgrimiendo la nulidad por abusivas de diversas cláusulas, entre ellas la de vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, terminando por interesar principalmente el sobreseimiento del procedimiento, con los efectos inherentes que correspondan, dictando la juez la resolución ahora recurrida, en la que desestima íntegramente la oposición y manda seguir adelante la ejecución.

3.- Doña Laura recurre dicha decisión por varios motivos, entre ellos en la insistencia en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, instando la desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal 1.- Dados los graves efectos que produce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (según el artículo 695.3 LEC , el sobreseimiento del proceso), centramos nuestra atención en la misma, por el efecto preclusivo que su estimación tiene sobre cualquier otro motivo de oposición.

2.- Partimos de que no se discutió el carácter de consumidora de la persona afectada, y esa condición es personal.

En efecto, el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define a dicho consumidor y usuario a efectos de esa norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Igualmente, conforme a la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobando el Código de Consumo de Cataluña, definiendo el art. 111-1 su objeto y ámbito, se define, a los efectos de dicha ley catalana, en letra 'a' del art.

111-2 de dicho texto legal , a la persona consumidora y usuaria a las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y en idéntico art. 111-2.d) se define a la empresaria como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, en la realización de un negocio, un oficio o una profesión, comercializa bienes o servicios, o, de cualquier otra forma, actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

Así, el art. 3 de dicha Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 simplificó el concepto de consumidor y usuario al establecer que, a los efectos de esa norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Como ya dijo el titular del Juzgado Mercantil 3 de esta ciudad, promotor de la cuestión de constitucionalidad que terminó en la STJUE de 14.3.2013, en su sentencia de 18.9.2013 , en sede declarativa ordinaria, a los efectos del derecho español fundamental, para determinar la presencia o no de un consumidor en el contrato no puede ser su condición de persona física o jurídica, sino si actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Y algo similar establecía el art. 1.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (la Ley 16/2011, de 24 de junio, no entró en vigor hasta 25.9.2011), entendiendo que a los efectos de esa ley se entendería por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, aunque en este caso, superada la restricción a la persona física por dicha LGDCU de 2007.

La Directiva comunitaria 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 2, identifica igualmente al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La jurisprudencia comunitaria hace referencia al 'uso personal' del bien o servicio adquirido 'sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad profesional' (ordinal 47 de la sentencia de 11 de julio de 2002 ). Con el objeto de dar una interpretación segura y fiable del concepto de consumidor, más que exigir algún tipo de indagación sobre el interés personal o familiar del servicio o contrato, debe acudirse a la idea de ajenidad respecto de lo que es su actividad empresarial o profesional, dado que toda la legislación tuitiva del consumidor está inspirada por el interés de proteger al consumidor como parte contratante considerada como económicamente más débil y jurídicamente menos experimentada, inferioridad que se observa tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

3.- Justo al contrario de lo que aduce el banco apelado y la resolución impugnada, como quiera que la introducción del art. 693 LEC por la Ley 1/2013 en la sistemática del código procesal civil, sin distinción respecto de consumidores o no consumidores, la nueva exigencia, para demandar el vencimiento anticipado de toda la deuda -en lugar de limitar la reclamación a las cuotas vencidas, apartado 1º de ese precepto- de escritura en que figurasen, al menos, tres cuotas vencidas, no se dio en este caso, como presupuesto procesal de ejecutividad especial hipotecaria, y no como causa de nulidad.

4.- La persona apelante insiste en el recurso en la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, fundamento del despacho de ejecución.

La cláusula sexta bis del contrato de crédito hipotecario ejecutado, de 6.7.2005, prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del crédito, no obstante el plazo de duración convenido, treinta y cinco años, hasta el 31 de julio 2040, de forma unilateral por la caja prestamista, resolviendo el contrato anticipadamente, apartado 'd', ' la falta de pago de una cuota de intereses o amortización de la prima del seguro, una vez transcurrido treinta días desde su respectivo vencimiento ...'.

En la cláusula sexta bis referida se establecían, además, como otras causas de resolución anticipada, la falta de pago de ciertas contribuciones e impuestos, no realizar determinadas reparaciones en la finca o no asegurarla contra incendios en compañía solvente, no presentar a la caja en tres meses documentación acreditativa de la situación económico financiera por la parte acreditada, cuando la caja lo estimare oportuno, amén de una última genérica, si el acreditado incumpliere cualquiera de las obligaciones que contrajo en virtud de dicho contrato.

Este tribunal había venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

5.- Sin embargo, el auto del TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

Dicha resolución distingue entre legalidad y abusividad y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por tanto, por más que antes -no ahora, en este caso concreto, como se ha anticipado- estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, no por eso tendría que dejar de examinar su carácter abusivo no en abstracto, sino en concreto, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una cuota o parte de cuota mensual, aparte los otros supuestos reseñados, justifique el vencimiento anticipado en un crédito cuya amortización estaba prevista en 35 años, finalizando más que mediado 2040, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.



TERCERO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para este una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta , como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de esta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta'.

Todo ello sin que el Tribunal Supremo cite el artículo 695.3 LEC , que es el que fija dicho sobreseimiento propio del procedimiento ejecutivo hipotecario.



CUARTO.- Decisión del tribunal (III): el vencimiento anticipado (III): valoración de las circunstancias del caso concreto 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que procede analizar su intrínseco carácter, no el ejercicio que se haga de ella por la parte ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso ejecutivo hipotecario.

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 4.- La acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el crédito, sin contar con la opinión de la parte consumidora, por lo que no podemos presumir que esta considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando ha tenido ocasión se ha pronunciado a favor del sobreseimiento renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso la parte ejecutada hoy apelante al formular oposición pidió expresamente la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en el título de que trae causa el procedimiento, bien sean apreciadas de oficio o bien alegadas por esa parte, y explícitamente de la de vencimiento anticipado, con petición principal de sobreseimiento procesal, luego mal podremos acoger el criterio que emana de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos ' medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

5.- A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad de la consumidora contraria a que se siga el proceso de ejecución hipotecaria, a pesar de las ventajas que el Tribunal Supremo pone de relieve, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la parte apelada, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor solo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecida en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada en plena vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C- 421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: ' 2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, enprimer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la directivas europeas.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, pues la demanda ejecutiva se firmó tras regir dicha Ley, también en virtud del principio de legalidad procesal, ex art. 1 LEC , no rigiendo ya la redacción anterior del art. 693.2 LEC ; también que se impida la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional, aparte de no ser ello cierto, pues en ningún caso existía tal norma, al contrario, la reforma de la Ley 1/2013 no solo no amparaba a la ejecutante, sino que era fundamento añadido, de índole procesal, que autorizaría la denegación del despacho de ejecución. Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado, avanzando en el tiempo todas las cuotas pendientes, previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva: ' 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de la cláusula ya referida, de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo a los deudores -y todos los legales asociados a la ejecución ordinaria, como el de orden, por la elección de la vía hipotecaria-, ignorando la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto, y se insiste en este lugar.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal -lógico, está en un cuerpo procesal, no sustantivo- en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art. 10 respecto del incumplimiento del deudor. En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, pudiendo ser muchos los motivos por los que los deudores no pudieron hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación de la deudora, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que la consumidora no podrían beneficiarse de los supuestos privilegios del art. 693.3 LEC , beneficios que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al ignorar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado, difícilmente podrían pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula y costas, como alega la misma apelante indicando su particular situación laboral y económica, haciendo ver la irrealidad de esa posibilidad de eludir los efectos del vencimiento anticipado.

6.- Y por ello debemos sobreseer el proceso, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución, pues se repite que la STS de 23.12.15 no versaba sobre este procedimiento, sino otro ordinario distinto.

Ello no impide el correspondiente juicio declarativo ordinario, o incluso el ejecutivo ordinario, contando con la garantía hipotecaria, pues lo único que se examina en este sumario es su procedencia, a la vista de dicha cláusula abusiva de vencimiento anticipado. No examinamos una procedencia general del art. 1.124 CC , sino una abusividad específica de la normativa europea y española.

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal , o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la imposibilidad de examinar la cláusula abusiva por reflejar una supuesta disposición legal imperativa, con arreglo al art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE , suscribimos, además, la respuesta a la cuarta cuestión prejudicial del abogado general Sr. Szpunar en dicho asunto C-421/14 : ' 75. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente, en esencia, pregunta al Tribunal de Justicia, por un lado, acerca de si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, tal como el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por otro lado, acerca de la obligación del juez nacional de tener por no puesta una cláusula relativa al vencimiento anticipado, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos en esa disposición nacional.

76. Por lo que respecta, en primer lugar, a la conformidad del artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la Directiva 93/2013 me permito recordar primeramente que, a tenor del artículo 1, apartado 2 , de la antedicha Directiva, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estarán (sometidas) a las disposiciones de la presente Directiva». Además, conforme al decimotercer considerando de esa misma Directiva, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 «incluye también las normas que, con arreglo a derecho nacional, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

77. En este contexto, se suscita, con carácter preliminar, la cuestión de determinar si el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 .

78. A este respecto, del auto de remisión resulta, en primer lugar, que la cláusula controvertida, que acoge el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su versión anterior, no refleja una disposición legislativa o reglamentaria «imperativa». En segundo lugar, del auto de remisión y de las observaciones del Gobierno español y de la Comisión se desprende que ese artículo tampoco es una disposición de carácter supletorio, por cuanto no puede aplicarse a falta de acuerdo entre el profesional y el consumidor. Por el contrario, dicho artículo indica que, para producir sus efectos, es necesario un acuerdo explícito entre las partes. (44) En su versión modificada por la Ley 1/2013, ese artículo permite a la entidad bancaria recurrir al procedimiento de ejecución hipotecaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, siempre que tal cláusula figure en la escritura de hipoteca que constituye el título ejecutivo .

79. Por consiguiente, si bien es cierto que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su versión anterior a la Ley 1/2013, (45) se acoge en el contrato examinado en el litigio principal, más concretamente en la cláusula de vencimiento anticipado controvertida, observo que, pese a su naturaleza legislativa o reglamentaria, dicha disposición nacional no tiene carácter imperativo ni supletorio. Así pues, conforme al decimotercer considerando de la Directiva 93/13, esta disposición no está comprendida en el ámbito del artículo 1, apartado 2 , de la citada Directiva, que, por consiguiente, resulta aplicable. (46) 80. Es preciso estimar que, en la medida en que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal norma nacional. (47) No obstante, dado que esa disposición requiere un acuerdo explícito entre las partes, de su tenor literal parece desprenderse que no es aplicable a falta de tal acuerdo.

81. A mi juicio, de lo anterior resulta que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerd entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácte abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva .' A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva, y en contra de lo que argumenta la parte apelada, la Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional, lo que se añade a mayor abundamiento, puesto que, se insiste, lo que en realidad hace en el plano puramente procesal interno, el legislador español actual, es justo lo contrario de lo que argumenta la parte apelada, no permitir que con una escritura como la acompañada a la demanda ejecutiva hipotecaria se despache ejecución de ese tipo, sea o no consumidora la parte deudora afectada por esa ejecución especialmente sumaria y gravosa para la misma.

Siempre a mayor abundamiento, y brevemente, sobre el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el 'desequilibrio importante' creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resultaba pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En lo que se refiere a la cláusula relativa al vencimiento anticipado indicaba que dicha cláusula permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional debía comprobar especialmente si esta facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave por lo que se refiere a la duración y cuantía del préstamo. También se consideraba, ya antes de la novela española, abusiva la cláusula que permitía que solo por dejar de pagar una parte del capital del préstamo o de sus intereses, o incluso ciertos impuestos y contribuciones, o cualquier otra obligación indeterminada con el banco, no sólo la del préstamo hipotecario, se pudiese privar a la persona deudora del beneficio del plazo, atendida la larga duración del préstamo, y al eventual pago regular durante los primeros años de dicho préstamo. Dicha sentencia de 14.3.2013 consideraba contrario el procedimiento hipotecario al principio de efectividad, en cuanto impedía el examen de dichas cláusulas abusivas, sea de oficio, fuere a instancia de parte, siendo claro que no era posible realizar tal control de oficio sobre dichas cláusulas; y como las normas procesales son de orden público y no se pueden crear trámites procesales no previstos, se consideraban inadecuadas para este tipo de reclamaciones cuando concurre un consumidor, en consideración incluso superada por esa improcedencia directa del proceso sumario hipotecario en este caso concreto, en que no concurriría dicho presupuesto legal ineludible, precisamente del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7.- En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento por el cambio de criterio del tribunal y por las discrepancias que al respecto coexisten en la misma Audiencia de Barcelona, en el sentido establecido en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Laura .

contra el auto de fecha 4 de marzo de 2015 , dictado en el incidente de oposición al proceso de ejecución hipotecaria nº 623/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Rubí, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, y en su lugar declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ya referida, y ordenamos el sobreseimiento de ese proceso de ejecución hipotecaria, sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, y con los efectos que son propios a tal declaración.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.