Auto CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 75/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto:Rollo nº 75/2017-E

Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Dimana de autos de: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 274/2016

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ

Parte/s apelante/s: Juan Enrique , Agustina Y Casimiro

Parte/s apelada/s: ESTACIONES Y SERVICIOS SA Y ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

A U T O Nº 129/2017

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Dª MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 75/2017, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora D. Juan Enrique , D. Casimiro y Dª Agustina contra Auto definitivo que dictó con fecha 11 de octubre de 2016 (aclarado por Auto de 26.10.2016) el Juzgado Primera Instancia 8 Rubí en los autos de Procedimiento ordinario núm. 274/2016, seguidos a instancia de D. Juan Enrique , D. Casimiro y Dª Agustina contra ESTACIONES Y SERVICIOS SA y ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA .

SEGUNDO.-Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

TERCERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'ESTIMO LA FALTA DE COMPETENCIA alegada por las representaciones procesales de las demandadas Estacionamientos y Servicios S.A y Royal & Sun Alliance Insurance PLC, Sucursal España, apreciando la falta de jurisdicción del Orden Civil para el conocimiento de lo que es objeto de demanda y en su mérito determino que el orden competente para el conocimiento de la misma han de ser los Juzgados Contenciosos-administrativo.'

'ACUERDO: Aclaro el auto de fecha 11.10.2016 en el sentido de que procede imponer las costas a la parte demandanate.'

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 28 de febrero de 2017.

QUINTO.- Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento general.

Por la representación de doña Agustina , don Casimiro y don Juan Enrique se presentó demanda de juicio ordinario frente a ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (EYSA en adelante) y ROYAL & ALLIANCE INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (RSA en adelante) en reclamación de cantidad fundada en responsabilidad extracontractual.

Ambas demandadas plantearon sendas declinatorias por falta de jurisdicción, basadas en que el Ayuntamiento de Rubí era el titular de la instalación de aparcamiento a cuyos defectos constructivos se atribuía el fallecimiento del causante Onesimo (DEP) en la demanda, y que sobre idénticos hechos estaba en trámite una reclamación administrativa en que se solicitaba igualmente una indemnización de 67.103,88 euros, incoando un expediente de responsabilidad patrimonial en fase de proposición y práctica de prueba al tiempo de interponer las declinatorias, por lo que se instaba que tras el trámite oportuno se dictara auto por el Juzgado por el que se abstuviera de conocer de la cuestión litigiosa, sobreseyendo el proceso y declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, con expresa imposición de costas, a la actora, en el caso de EYSA.

Seguido el trámite legal, por auto de 11.10.2016 se resolvió sobre ambas declinatorias, estimando ambas, y apreciando la falta de jurisdicción del orden civil para el conocimiento de lo que es objeto de demanda, y determinando que el orden competente para el conocimiento de la misma han de ser los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, sin nada más acordar.

La representación de RSA solicitó aclaración de dicho auto, en virtud de lo dispuesto en el art. 214.1 y 2 de la LEC , en relación con el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , refiriéndose a que dicho auto no hacía mención alguna a la imposición de costas, entendiendo que las mismas debían imponerse a la parte actora al haber sido estimada la declinatoria por falta de jurisdicción.

Proveyendo dicho escrito, el siguiente auto de 26 de octubre de 2016 , citando los artículos 214 y 215 LEC , y el criterio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC en relación con el art. 65 LEC , acordó aclarar el auto antecedente en el sentido de que procedía imponer las costas a la parte demandante.

Contra dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora, fundada en las siguientes alegaciones: 1) Costas del incidente; 2) Impugnación de la estimación de la falta de competencia; 3) Tribunal en el que se deben tasar las costas; 4) Plazo de interposición del recurso de apelación. Instaba finalmente dejar sin efecto el auto mencionado así como su pronunciamiento en costas.

Dado el traslado legal, ambas demandadas se han opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar su desestimación, y la confirmación del auto de instancia en todas sus partes, en el caso de RSA, con expresa imposición de costas a los recurrentes, en el caso de EYSA.

SEGUNDO: Costas incidentales de primera instancia.

Siguiendo el orden de los apelantes, se examina en primer lugar la impugnación de la imposición de costas de ese incidente de previo pronunciamiento, no hecha en la primera resolución, sino en el auto aclaratorio posterior. Y previo pronunciamiento porque en tanto no se solucione no cabe proceder a la continuación del proceso, artículos 64 y 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los recurrentes plantean que el criterio general de pronunciamiento sobre costas se encuentra en el art. 394 LEC , vencimiento objetivo, pero referido solamente a los procesos declarativos.

No obstante, este criterio del vencimiento objetivo se repite en otros ámbitos sobre la condena en costas, y en concreto en determinados incidentes, así por ejemplo en el incidente de oposición a la ejecución, art. 561 LEC , o en el de impugnación de costas previsto en el art. 246 de idéntico texto legal.

Sin embargo, en ningún caso se determina tal condena en costas en el ámbito del incidente por declinatoria de jurisdicción en nuestra legislación civil. Por ello esta materia es discutida en la jurisprudencia, continúa diciendo la parte apelante, poniendo como ejemplo el auto nº 186/2005, de 15 de noviembre, de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Madrid.

Sin entrar en el planteamiento de la cuestión ya referido, al igual que en ese caso de la Audiencia de Madrid, tampoco en este se ha dado la contradicción bilateral exigida por dicho art. 215 LEC . Es más, se ha invocado dicho precepto sin haberse citado siquiera por RSA que fue la única parte que solicitó una aclaración distinta de dicho auto que no hacía ningún pronunciamiento sobre costas, pues a ellas no se refiere para nada el art. 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde se regula la decisión de dicha declinatoria.

Por tanto, no se siguió en este caso el cauce bilateral de complemento de resolución judicial del art. 215 LEC , en la contradicción que sería consustancial a dicha vía, y tampoco consideramos adecuada la vía de simple aclaración del art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referida solo por RSA, para innovar sobre costas, y que el auto de 26 de octubre dice seguir, un tanto paradójicamente entonces.

Y es que no se trata de una simple aclaración respecto de un concepto oscuro ni tampoco de ninguna rectificación de error material ninguno de la primera resolución, que pudieran motivar la excepción al dogma de invariabilidad de las resoluciones judiciales que establecen precisamente los artículos 267 de la LOPJ y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y el complemento distinto tampoco fue pedido por nadie, contra el principio de rogación establecido en el art. 216 LEC, explicado en el apartado sexto de la exposición de motivos de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que no pudo actuarse de oficio al respecto, por esa razón, aparte la añadida de mediar más de cinco días entre los días 11 y 26 de octubre, contrariando el término prefinido en el art. 215 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es más, el auto final no aclara, sino que varía, la resolución precedente más apegada al silencio del legislador, y tampoco se trataba de complementar dicha resolución anterior, como exigiría el art. 215, pues la anterior del día 11 era perfecta, y no necesitaba de complemento ninguno para llevar plenamente a efecto dicha resolución.

En definitiva, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, estimamos este motivo de apelación, y determinamos la improcedencia de esta segunda resolución pretendidamente aclaratoria de la primera, siendo improcedente dicha imposición de las costas de primer grado a parte alguna, en este caso de actualización del deber de abstención del titular del órgano jurisdiccional civil.

TERCERO: Impugnación de la estimación de la falta de competencia.

En segundo lugar la parte apelante se refiere a lo que expuso en su escrito de oposición a las declinatorias, puesto que la reclamación patrimonial administrativa previa sería un requisito previo al ejercicio de acciones fundadas contra cualquier Administración Pública, no una vía jurisdiccional paralela a este mismo proceso, como expone el art. 120 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAP -PAC en adelante.

En primer lugar, destacar que dicho escrito de oposición no se admitió a los apelantes, por preclusión declarada en diligencia de ordenación de 13.10.2016, pues se presentó extemporáneamente el mismo once de octubre en que se resolvía dicha cuestión declinatoria. Y, por tanto, dado el ámbito limitado de este recurso, art. 456 LEC , no podemos considerar esa alegación pasado el plazo legal puesto para ello.

Por lo demás, tanto ambas demandadas como el Ministerio Fiscal en su informe de 23.9.2016 consideraron competentes a los juzgados contenciosos administrativos, por cuanto se hallaba en trámite expediente de responsabilidad patrimonial por los mismos hechos, al constar el Ayuntamiento de Rubí como titular de la instalación de aparcamiento a cuyos defectos constructivos se les atribuía el fallecimiento de Onesimo , DEP.

La apelada EYSA puntualiza que lo estimado por el Juzgado no ha sido la falta de competencia, sino de jurisdicción, en cuanto precisamente ese trámite coetáneo ante la Administración, que no ha finalizado la vía administrativa, haría aplicable el art. 37 LEC , antes que la falta de competencia distinta del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Como quiera que fuere, la alegación de los apelantes es ciertamente paradójica, en cuanto, efectivamente, al formarse la litispendencia con la interposición de la demanda, abril de 2016, todavía estaba vigente la ya extinta LRJAP-PAC de 1992, pues la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas solo entró en vigor en 2.10.2016, y dicho art. 120 de dicha LRJAP -PAC establecía lo siguiente:

'1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.'

Por tanto, aunque fuere competente la jurisdicción civil, no podía entonces ejercitarse todavía la acción ante el Juzgado de ese orden, al estar en trámite dicha reclamaciónpreviaadministrativa.

Lo indicaba aún más claramente el siguiente art. 121 de ese texto legal, sobre los efectos de esa reclamación administrativa:

'1. Si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente.

2. Planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del plazo.'

Con la nueva Ley 39/2015, tras regular el silencio negativo el art. 91.3, en casos de responsabilidad patrimonial administrativa, el art. 114.1.e ) establece que solo pone fin a la vía administrativa la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.

En cualquier caso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 24 de sobre necesidad de competencia y procedimiento con cobertura legales , art. 5.1 de a 6/1985, de uno de julio, del Poder Judicial, redacción de Ley Orgánica 19/2003 , y en concordancia sistemática con los arts. 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , este último previendo la vertiente positiva y negativa de la jurisdicción, conforme a norma legal positiva, como prevé expresamente el repetido art. 117.3 de legalmente, resulta aplicable la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , así el art. 2, letras d ) y e), en conexión sistemática con el art. 9º.4 de la LOPJ de 1985 , atribuyendo a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive, incluso en concurrencia con sujetos privados, incluidas aseguradoras de la Administración,no pudiendo ser demandadas por este motivo ante el orden jurisdiccional civil,aun cuando concurran en la producción del daño con particulares. Si a la producción del daño hubieran concurridos sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante ese orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

Obviamente, siendo improrrogable el fuero, art. 24 CE y 117 CE esas son las normas legales preexistentes del art. 44 LEC , y por la que procedía declarar la incompetencia objetiva de esta jurisdicción civil para el conocimiento de dicho litigio, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa, si es que antes no prospera dicha reclamación administrativa que se tramitaba indebidamente en paralelo con la demanda civil, siendo claro el encaje en dicha responsabilidad patrimonial administrativa que daría competencia exclusiva e improrrogable a la jurisdicción contencioso administrativa, en atención a lo establecido en los arts. 2.e ) y 5.1 de dicha ley jurisdiccional de 1998 , que, según se insiste, sitúa en dicha jurisdicción dicha responsabilidad patrimonial de la Administración pública,cualquiera que sea la naturaleza o el tipo de relación de que derive.

En efecto, el art. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece como de competencia de ese orden jurisdiccional, para en su día, y dado el caso de agotamiento de la vía administrativa sin resultado positivo para los apelantes, entre otros, los siguientes:

'd) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.

e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.'

Y el reiterado art. 9.4 LOPJ , artículo que también establece la improrrogabilidad del fuero, en su primer y sexto apartados:

'4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.'

La intención del legislador es muy evidente: la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que es lo que se busca en este pleito, debería determinarse, en primer término, por la propia Administración. Y el control judicial de los actos de la Administración solo podría llevarse a cabo, con la Constitución y la ley, por la jurisdicción contencioso- administrativa, no por esta civil.

Si la interpretación literal no fuere suficiente, que lo es, nos remitimos a la exposición de motivos de dicha Ley 29/1998 consagrando, por decirlo de alguna manera, la 'vis atractiva' de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de todas las reclamaciones en las que se pretenda la responsabilidad patrimonial de la Administración, sean quienes sean las personas llamadas al proceso. En la exposición de motivos, que no deja lugar a dudas, se explica que, para evitar la dispersión de acciones que existía anteriormente, garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derivase de la comisión de una infracción penal, que lo que se quiso es que dicha responsabilidad patrimonial administrativa no pudiera ser analizada por otros tribunales que los del orden contencioso administrativo, 'Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción contencioso administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe, y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos que la responsabilidad derive de una infracción penal'.

Y tratamos de materia de orden público indisponible, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva tiene que ejercitarse por los cauces previstos por nuestro ordenamiento jurídico y respetando la distribución competencial previamente establecida por ley.

Nuestro sistema legal, guste o no, consagra el principio de autotutela administrativa, consagrado en el art. 106 de la Constitución española , y regulado en el art. 139 de la Ley 30/1992 , estableciendo el principio indemnizatorio, luego regulado en los procedimientos administrativos a tal efecto referidos en el art. 142 de dicha Ley administrativa, incluyendo el procedimiento abreviado del art. 143, e incluso previendo que las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, pero incluso entonces 'la responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143, según proceda', inciso final del art. 144 de dicha Ley de 1992 .

Aquella Ley 29/1998 consagra, por decirlo de alguna manera, la 'vis atractiva' de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de todas las reclamaciones en las que se pretenda la responsabilidad patrimonial de la Administración, sean quienes sean las personas llamadas al proceso, como se ha explicado antes.

Así, con dicha disposición, la competencia jurisdiccional de dicho orden contencioso-administrativo queda establecida en el tan repetido art. 2.e) de dicha Ley 29/1998 , redacción de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, su disposición adicional decimocuarta , en esa materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, en ese sentido de falta de competencia objetiva jurisdiccional del tribunal civil en ese caso, de manera que procedió actualizar el deber de abstención referido en el art. 37 Ley de Enjuiciamiento Civil , a la vista de las sendas declinatorias de jurisdicción opuestas al unísono por ambas demandadas.

Así, es evidentemente indisponible la normativa procesal, y en ella elpriusde competencia jurisdiccional, pues el fuero es improrrogable, o sea de orden público, art. 9º.6 LOPJ , en conexión con el art. 6.3 del Código Civil .

El principio de legalidad nos lleva a seguir la publicación 'Jurisdicción, competencia y partes en el proceso civil' editada por la Escuela Judicial/CGPJ, ed. 1996, y en concreto la ponencia de don José Gabaldón, vicepresidente del Tribunal Constitucional, de manera que jurisdicción y competencia son presupuestos procesales, y existe una exigencia de regulación por ley de estos presupuestos, de manera que desde el punto de vista positivo subjetivo, el derecho fundamental al Juez legal se funda en el art. 24 CE , y ha de ser el juez predeterminado por la legislación ordinaria. La STC 101/1984 afirma que dicho derecho fundamental también se refiere al proceso civil. Esta doctrina corrobora la naturaleza claramente constitucional de la configuración legal de los tribunales en orden a los presupuestos de jurisdicción y competencia, puesto que las normas que los estructuran determinan cómo ha de darse satisfacción a este derecho fundamental.

Y las normas procesales son de orden público indisponible, como remacha el art. 9º.1 de la LOPJ , al insistir en la necesaria y exclusiva cobertura por Ley de la jurisdicción de los tribunales. Lo mismo, en su vertiente negativa, resulta del art. 2º.2 de idéntica Ley Orgánica del Poder Judicial , que consagra la expresa cobertura legal como fundamento del ejercicio de la función jurisdiccional.

Los apelantes se refieren a algo paradójico, intentando, a destiempo, contravenir la claridad legal, cuando afirman algo contradictorio, que la simple reclamación administrativa obligatoria sería la que agotaría la vía administrativa, y luego, en idéntico párrafo que 'será después del pronunciamiento al respecto por parte de la Administración, y solo después, cuando esta parte se hallará legitimada para iniciar entonces un procedimiento judicial en la vía contencioso-administrativa', con lo que se colma la incongruencia, pues, primero se reconoce que no debió iniciarse la vía judicial hasta poner fin a la vía administrativa, como de otro lado resulta de dicho art. 114.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en vigor, y segundo, que en su día, no ahora, el orden jurisdiccional que debería conocer del asunto de responsabilidad patrimonial administrativa sería el contencioso administrativo, y no el civil en que nos hallamos, teniendo por demandada a dicha EYSA concesionaria del Ayuntamiento de Rubí, y su aseguradora RSA de constante referencia.

Por tanto, se desestima este motivo de los apelantes que pretende impugnar la falta de competencia, sin referirse, por cierto, a la falta de jurisdicción previa.

CUARTO: Tribunal en el que se deben tasar las costas y plazo de interposición del recurso de apelación.

Estos últimos motivos del recurso son ya irrelevantes, a la vista de la improcedencia de imponer las costas a parte alguna. Solo decir que evidentemente el Juzgado que declaró su falta de competencia, o jurisdiccional, sí sería en su caso competente para tasar las costas, a pesar de esa declaración, pues así vendría impuesto por lo dispuesto en el art. 243.1 LEC , pues esa tasación a practicar por el secretario judicial correspondiente sí sería materia propia de competencia judicial.

En cuanto al plazo del recurso de apelación, aunque nada dijo el auto de aclaración, nadie negó al apelante el cómputo del art. 267.9 LOPJ , abstrayendo que ello hubiera podido ser materia de un remedio de aclaración, antes que del recurso.

QUINTO: Conclusión y costas de apelación.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar solo el segundo auto apelado, que imponía indebidamente las costas incidentales de la declinatoria a los apelantes, confirmando el primero que establecía la falta de jurisdicción o competencia alegadas por las representaciones de ambas demandadas.

En materia de costas de esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , en virtud del cual no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Agustina , don Casimiro y don Juan Enrique contra los autos de 11 de octubre de 2016 y 26 de octubre de 2016 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí , en el sentido de que debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente el auto de 26 de octubre de 2016 , dejándolo sin valor ni efecto alguno, y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente el auto primero de 11 de octubre de 2016 , sin especial imposición de las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes.

Decretamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.