Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120170012103
Recurso de apelación 933/2019 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 103/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012093319
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012093319
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Enrique
Procurador/a: Alejandro Granadero Jimenez
Abogado/a: CÉSAR AGUIRRE DONATO
Parte recurrida: Juliana, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
AUTO Nº 127/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz
D. Manuel Galán Sánchez
Tarragona, a 17 de junio de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 933/2019 frente al auto de 28 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 103/2017, a instancia de DON Pedro Enrique y DOÑA Juliana, como ejecutados-apelantes, representados por el procurador Don Alejandro Granadero Jiménez y defendidos por el letrado Don César Aguirre Donato, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendida por el letrado Don Antonio Erico Chavarri Aricha, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Desestimo la oposición a la ejecución hipotecaria por haber sido formulada extemporáneamente y ordeno la continuación de las actuaciones del presente juicio de ejecución hipotecaria número 103/2017, seguido a instancia de la entidad bancaria 'BBVA SA' contra Juliana y Pedro Enrique, según lo establecido en el auto de fecha 2 de febrero de 2017 despachando ejecución contra Juliana y Pedro Enrique por la cantidad de 97.159,47 € de principal e intereses de demora y ordinarios devengados hasta el 16 de diciembre de 2016, más 29.147,00 € para asegurar los intereses que puedan devengarse durante esta ejecución y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, con condena en costas a los ejecutados'.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 17 de junio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Cuestión debatida.- En la presente ejecución hipotecaria se despachó ejecución por auto de 2 de febrero de 2017 por las cantidades solicitadas en la demanda ejecutiva, esto es, la suma de 97.159,47 euros de principal y la suma de 29.147 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución. El órgano judicial no verificó antes de despachar ejecución el traslado del art. 552.1, párrafo segundo, de la LEC.
Los ejecutados fueron notificados de la demanda ejecutiva y del despacho de ejecución y requeridos en fecha 19 de abril de 2017. Por decreto de 24 de mayo de 2018 se acordó convocar a subasta de los bienes hipotecados. Solicitado el beneficio de justicia gratuita por Doña Juliana en fecha 15 de junio de 2018, fue denegado el reconocimiento del derecho. Personados los ejecutados con Procurador y Letrado por ellos designados, se presentó escrito el 20 de marzo de 2019 en que se planteó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, pero aludiendo a la cuestión prejudicial C-415/2011 (caso Aziz). También se mantenía la necesidad de que el Juzgado plantease una cuestión prejudicial y se indicó la oposición a las cláusulas abusivas relativas a las comisiones, gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, si bien sin desarrollo de los motivos por los que se consideraba que eran cláusulas abusivas.
BBVA se opuso a la admisión de la oposición por extemporánea y el auto dictado por el Juzgado que ahora se recurre de 28 de mayo de 2019 desestimó tal oposición al haberse formulado fuera de plazo. También descartó la suspensión por cuestión prejudicial (aunque aludía a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación a la cláusula de vencimiento anticipado). Si bien el razonamiento jurídico cuarto del auto en su texto reputó nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota y consideró que esta cláusula debía entenderse sustituida por el tenor literal del art. 693.2 de la LEC, no se recogió tal pronunciamiento en la parte dispositiva del auto, limitándose el mismo a desestimar la oposición por planteada fuera de plazo y a continuar la ejecución por las cantidades despachadas en auto de 2 de febrero de 2017, con imposición de costas a la parte ejecutada.
Recurren los ejecutados en apelación. Se insiste por la parte ejecutada, aunque sin argumentación adicional alguna, que hay cláusulas abusivas en el préstamo relativo a la vivienda habitual, como los intereses de demora, las cláusulas de gastos y comisiones y la cláusula suelo y se ratifica la oposición, que también mantuvo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Se mantiene que el Juez debe controlar de oficio las cláusulas abusivas al margen de que la oposición haya sido presentada fuera de plazo. También menciona la existencia de cuestión prejudicial, sin individualizarla y peticiona se revoque el auto dictado.
La parte apelada insiste en que se produjo la preclusión para los ejecutados del plazo para oponerse y que la Magistrada ya ha analizado la cláusula de vencimiento anticipado considerando que la ejecución debía continuar. El cierre de la cuenta se acordó tras 19 cuotas impagadas.
SEGUNDO: Posibilidad de analizar la abusividad de las cláusulas del contrato.- En el caso de autos es factible que esta Sala entre a resolver sobre la abusividad de las cláusulas del contrato, aunque hubiese precluido el plazo para oponerse y aunque esta abusividad se plantee por la parte demandada novedosamente al apelar. El momento en que puede verificarse el examen de oficio de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria es hasta el momento de entrega de la finca, incluso aunque se haya hecho la subasta y se haya dictado decreto de adjudicación, con dos premisas. La primera es que no procede el nuevo análisis de la abusividad cuando la cláusula haya sido analizada anteriormente por impedirlo el efecto de la cosa juzgada. La segunda es que se deben respetar los principios de audiencia y contradicción.
En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala del 19 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1720/2020- ECLI:ES:APT:2020:1720A) Sentencia: 325/2020 Recurso: 236/2019:
'SEGON.-MOMENT FINS EL QUAL ES PODEN REVISAR LES CLÀUSULES ABUSIVES QUAN L'EXECUTAT ÉS CONSUMIDOR I) 1. Conforme la Jurisprudència vigent, tant del TJUE com del TC i TS, el moment fins el qual es pot examinar, d'ofici o a instància de part, la possible abusivitat de les clàusules del contracte que han donat lloc a l'execució és fins que no s'hagi produït l'entrega de la possessió de la finca al adquirent, encara que s'hagi fet ja la subhasta i l' adjudicació de la finca.
2. No procedeix fer l'examen, però, quan la clàusula en concret ja hagués estat examinada anteriorment, per impedir-ho l'efecte de la cosa jutjada.
3. Per poder-se fer l'examen de la clàusula s'han de respectar sempre i en tot cas els principis d'audiència i contradicció a ambdues parts.
Així, la STC 31/2019Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ) atorga empara en un cas en que la part executada es va veure privada d'un pronunciament de fons sobre l'eventual abusivitat de la clàusula de venciment anticipat continguda en el seu contracte de préstec hipotecari, abusivitat que va al·legar després de dictar-se el Decret d' adjudicació de l'habitatge, i sobre la que no existia previ pronunciament exprés i concret per part del Jutjat. Diu: ' Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada (...) De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial'.
En el mateix sentit la STS de 23 de gener de 2020 : ' Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos:
'2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):
'En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación'.
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor'.
I seguint l'anterior jurisprudència, AAP Barcelona, secció 1, de 2 de març de 2020 : ' Por tanto, habiéndose producido el lanzamiento (18/9/13) no es posible el análisis de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecario, porque ese proceso a dichos efectos ha finalizado'.
En nuestro caso aún no se ha hecho entrega de la finca hipotecada, las cláusulas abusivas no han sido analizadas con anterioridad al auto recurrido y se ha garantizado la contradicción, pues planteada la abusividad al oponerse de manera extraordinaria y en el recurso, la parte ejecutante ha podido formular alegaciones sobre la validez de las cláusulas impugnadas.
TERCERO: El carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado.-Dado que el auto dictado, aunque se refiere en su fundamentación a la nulidad de la cláusula, no verifica tal pronunciamiento en la parte dispositiva y en la medida en que se refiere la sustitución de la cláusula por el art. 693.2 de la LEC, lo que no establece el Tribunal Supremo, cabe que esta Sala asuma el preceptivo control de oficio y determine, en su caso, las consecuencias de la nulidad. El pacto sexto bis, letra a), de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de mayo de 2008 establece que la entidad puede dar por vencido el préstamo si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o los intereses del préstamo.
El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, incluso parcial, correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista como sexta bis, letra a) de la escritura que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ).
Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:
'3.-Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .
'[...]debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.
No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de tan larga duración como 20 años, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital o intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693.2 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este supuesto debe revocarse la resolución del Juez a quo que no declaró la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital prestado. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna.
CUARTO: Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. Evolución doctrinal y doctrina del Tribunal Supremo.- Se había planteado una grave incertidumbre jurídica sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria en relación a la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado. La doctrina que se había venido aplicando inicialmente en las ejecuciones hipotecarias al suscitarse esta cuestión, en base a la redacción del art. 693 de la LEC tras la reforma operada por Ley 1/2013, era la de atender al impago producido al tiempo de interponerse la demanda ejecutiva, y así se pronunciaba el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015, rollo 569/2014. Ciertamente, en orden a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, había sido muy reiterada la doctrina de esta Audiencia y de otros Tribunales que reseñaba que en el caso de la ejecución debía analizarse solo si está justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en el caso en concreto y podía proseguirse la ejecución si se impagaban tres o más cuotas.
Posteriormente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota fue reconocido en doctrina jurisprudencial, como hemos indicado. Sin embargo, la declaración de abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado no implicaba el sobreseimiento y archivo de la ejecución, sino la continuación de la ejecución hipotecaria. Así lo señalaba también el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 27 de junio de 2016 (rollo 821/2015) o AAP de Zaragoza, sección 5, del 13 de enero de 2017.
La doctrina se contenía en la mencionada STS de 23 de diciembre de 2015 (y que reitera la STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ) supone que el beneficio del consumidor determina la procedencia de que prosiga la ejecución hipotecaria, pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en lugar de archivar esa ejecución y remitir al acreedor a promover un juicio ordinario, lo que privaría al consumidor de los beneficios especiales que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria.
Sin embargo, se produjo un nuevo pronunciamiento del TJUE el 26 de enero de 2017 que, ciertamente, planteó serias dudas sobre si esta doctrina del Tribunal Supremo que supone que, aunque se declare nula la cláusula continúa la ejecución, es acorde con la Directiva comunitaria de protección de los consumidores. Y así señala en su declaración cuarta: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto Ley 7/2013, que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos en la disposición de Derecho nacional'.
Y estas dudas suscitadas por el supremo intérprete del Derecho Comunitario determinaron que el propio Tribunal Supremo planteara el 8 de febrero de 2017 una cuestión prejudicial ante el TJUE en que suscitaba la adecuación de su doctrina a la interpretación correcta de la Directiva.
En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016.
Así resume en primer lugar el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 la doctrina sentada por el TJUE reseñando que la cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a parte de su contenido. También reseña el TJUE que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Corresponde a los Tribunales Nacionales decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva y en este análisis debe adoptarse un enfoque objetivo.
Y partiendo de la doctrina del TJUE y de un análisis de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, como en el caso de autos, el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 concluye que el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecución hipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:
'...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero
10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
Y finalmente el Tribunal Supremo en esta trascendente sentencia sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite:
'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.
QUINTO: Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso concreto.-Sentado lo que precede y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como 6ª bis, letra a) de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de mayo de 2008 y, tal como consta en la documentación anexada al acta de fijación de saldo, se dio por vencido el préstamo en fecha 16 de diciembre de 2016 habiéndose verificado el impago de las cuotas vencidas desde el 14 de junio de 2015 al 14 de diciembre de 2016. La duración del préstamo estaba establecida en 20 años, con lo que al tiempo del cierre de la cuenta el contrato se encontraba en la primera mitad de la duración establecida. El incumplimiento de la parte prestataria reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad sentados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues alcanza las 19 cuotas y más del 3% del capital prestado. Así se impagó la suma de 10.811,65 euros de capital y la cantidad de 1.607,65 euros de intereses y el préstamo fue un importe de 135.356,76 euros (el 3% de esta suma alcanza la cifra superada por el impago de 4.060,70 euros). Debe revocarse el auto apelado acordando la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota prevista como sexta bis, letra a) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, pero ello no impide que continúe la ejecución como dispuso el auto recurrido.
SEXTO: Cláusula reguladora del interés moratorio.- Si bien la cláusula sexta de intereses de demora, que los determina en el 18,75%, no ha sido aplicada en la liquidación practicada, como es de ver en el acta de liquidación de saldo, es preciso analizar la abusividad en aras a determinar definitivamente si esa cláusula puede aplicarse en la ejecución y qué interés debe aplicarse como moratorio.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta doctrina se hizo extensiva a los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se mantuvo por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016.
Por aplicación de este criterio es evidente que un interés moratorio pactado en la cláusula sexta del préstamo hipotecario que determina un tipo del 18,75 %debe reputarse abusiva y debe reputarse nula.
Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato, sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.
La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.
El examen de la liquidación practicada permite comprobar, como hemos dicho, que no consta la aplicación de la cláusula de intereses moratorios ni comprende la liquidación interés moratorio. Pero como quiera que dichos intereses habrán de liquidarse en la presente ejecución, se precisa que lo será al tipo de interés remuneratorio pactado.
SÉPTIMO: Cláusulas de comisiones y gastos. Supuesta cláusula suelo y cuestión prejudicial.- Se impugna genéricamente la cláusula quinta relativa a las comisiones con nula fundamentación relativa a la abusividad. La misma regula muy diversas comisiones, de apertura, por subrogación, por gestión de reclamación de impagados, por otorgar carta de pago y cancelación de la hipoteca y una compensación por desistimiento.
La impugnación de estas comisiones excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC. No se incluye ninguna de estas comisiones en la liquidación practicada que es objeto de ejecución y reclamación en esta litis, como es de ver en el examen de la misma y, sin perjuicio de su reclamación en un proceso declarativo, su pretendida devolución en sede de ejecución hipotecaria excede del posible contenido del incidente ex art. 695.1.4 de la LEC. Además, en el caso de la comisión de apertura la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ), se inclina por sostener su validez.
Del mismo modo y respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):
'Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que ' constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible ' ( artículo 695,1, 4ª LEC).
Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte'.
En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.
Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):
'...el art. 695.1.4ª LECindica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir 'el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución'.
En orden a la impugnación de una supuesta cláusula suelo que verificó el recurso (no me mencionó al plantear la oposición, ni se especifica el contenido de la supuesta cláusula o los motivos de impugnación), el examen de la póliza de préstamo no permite advertir la existencia de dicha cláusula.
Finalmente, respecto a la posible cuestión prejudicial, debe decirse que si la parte recurrente se refiere a la deducida en el asunto C-415-11 que mencionaba al oponerse, esto es, la suscitada entreMohamed Azizy Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), debe ponerse de manifiesto que esta cuestión ya fue resuelta hace más de 8 años, en la STJUE de 14 de marzo de 2013 y motivó precisamente que se promulgara la Ley1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Si la parte ejecutada se refiere la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado, ya se resolvió en STJUE de 26 de marzo de 2019 en base a la que, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo sentó doctrina en sentencia del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019), que basa esta resolución.
La consecuencia de lo razonado es que debe declararse la nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota y de intereses de demora y continuar la ejecución por la cantidades despachadas en auto de 2 de febrero de 2017 por capital e intereses ordinarios, con la precisión ya realizada sobre el tipo de interés a aplicar en el cálculo de los intereses a liquidar en ejecución.
OCTAVO: Costas.- No procede verificar pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia en base a que sí se ha estimado la nulidad y abusividad de dos cláusulas del contrato impugnadas por la parte ejecutada.
De conformidad con el art. 398.2 de la LEC, la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas en la alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pedro Enrique y DOÑA Juliana, contra el auto dictado el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona en ejecución hipotecaria 103/2017 y, en consecuencia verificamos los siguientes pronunciamientos:
1º) REVOCAMOS la resolución impugnada que desestima íntegramente la oposición por extemporánea.
2º) DECLARAMOS LA ABUSIVIDAD y NULIDAD de la cláusula SEXTA BIS, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de mayo de 2008, que establece el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.
3º) DECLARAMOS LA ABUSIVIDAD Y NULIDAD de la cláusula SEXTA de interés moratorio de la misma escritura.
4º) CONFIRMAMOS la resolución impugnada en la decisión de continuar la ejecución por las cantidades despachadas, la suma de 97.159,47 euros de principal y la suma de 29.147 euros, determinada provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación para intereses, cuyo cálculo se efectuará al tipo de interés ordinario pactado en el contrato y costas.
5º) REVOCAMOS la resolución impugnada en la imposición de las costas a la parte ejecutada y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas causadas por el incidente en la primera instancia.
6º) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la apelación.
7º) Reintégrese a los recurrentes los depósitos constituidos.
Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.
Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.
Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
