Auto Civil Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 388/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00127/2009

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000727

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2009

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0001391 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA

De: Micaela

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra: Carlos Daniel

Procurador: SUSANA TOMAS ABAL

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.127

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Julio de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 13 marzo 2009, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución deducida por Don Carlos Daniel debo acordar que la ejecución siga adelante por la cantidad de 1.221,4 euros, más el 50% de la que resulte del oficio al que se refiere el apartado 3 a) del fundamento jurídico primero de este auto, sin efectuar especial imposición de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña Micaela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día dieciséis de julio para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta alzada es la misma que la planteada en la instancia, a saber, si los gastos de asistencia de un psicólogo, dados los problemas de aprendizaje de los hijos menores, deben tener la consideración de gastos extraordinarios que el padre deba sufragar en un 50%.

La Juez de instancia considera que este gasto no es un gasto médico, y por lo tanto el título ejecutivo no le impone su pago.

Contra este pronunciamiento se alza la parte ejecutante al considerar que se trata de un gasto extraordinario dados los problemas de aprendizaje que no existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio. A dicho gasto se opone la parte ejecutada argumentando que no se ha acreditado la necesidad de acudir a un psicólogo particular, no existiendo acuerdo entre ambos progenitores

SEGUNDO.- Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 , por su propia naturaleza, el "gasto extraordinario" es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible, a priori, determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen.

Considera la Sala que la necesidad del gasto está debidamente justificada cuando las propias partes convienen, cuando menos, la conveniencia de la atención a los menores del pedagogo del centro público en que cursan sus estudios. Lo que evidencia la existencia de problemas en los menores que se definen como de aprendizaje, y por lo tanto puede considerarse necesario en cuanto será en auxilio y beneficio de los menores para su mejor formación, el tratamiento con un psicólogo exterior al centro que pueda prestarles una atención individualizada.

Se considera igualmente que el gasto de un psicólogo-pedagogo es incluible en el título judicial que sirve de fundamento al despacho de ejecución ya que si bien hace alusión a los gastos de tipo médico o farmacéutico dentro de los gastos extraordinarios, éstos se citan a título meramente enunciativo o ejemplificativo, pero no como una categoría cerrada.

Por lo tanto el problema se plantea cuando no existe acuerdo entre los progenitores, como es el caso.

Ya indicábamos en nuestro Auto de 21 de junio de 2006 que mientras se mantiene la patria potestad compartida, el art. 156 CC impone que cualquier gasto relevante respecto a un hijo se consensue entre los padres, y, en caso de desacuerdo, se acuda al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, más allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que debe inspirar las relaciones paterno-filiales. Fracasado el acuerdo extrajudicial, con independencia del motivo, debe resolverse en sede judicial.

Ahora bien, esta afirmación ha de ser matizada en función de la urgencia del gasto. Si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, sin que la falta de consentimiento o conocimiento del otro progenitor determine por sí la invalidez del gastos y la imposibilidad de su reclamación puesto que, conforme al art. 156 CC, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad, lo que supone que, en este caso de falta de acuerdo sobre un gasto ya realizado, el Juez deberá resolver sobre la urgencia alegada, de manera que, acreditada la urgencia, procederá el pago, en tanto que, si no de demostrase el carácter perentorio del gasto, habrá de ser asumido por quien unilateralmente decidió llevarlo a cabo.

Lo que no cabe es que uno de los progenitores se arrogue la facultad de decidir unilateralmente si un gasto es o no necesario o urgente. En casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja, bien en vía de jurisdicción voluntaria si el gasto no se realizado, bien en ejecución de sentencia si ya se hubiese devengado.

Es habitual la sentencia o convenio que establece el pago de los gastos extraordinarios de los hijos por mitad, o en otro porcentaje entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, y plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código civil .

En el presente caso existió el pago y posterior desacuerdo entre los progenitores. Atendiendo a estas concretas circunstancias así como a la naturaleza del gasto, y las dudas que ha creado a las partes sobre su necesidad, se considera procedente su calificación como gasto extraordinario que han de abonar los progenitores al 50% respecto de las cantidades devengadas. Sin embargo, para su continuación, dado que no puede considerarse un gasto fijo sino en función de las circunstancias y evolución de los menores, transcurrido el siguiente periodo semestral, deben ponerse de acuerdo ambos progenitores, comunicándose entre ellos, y a falta de acuerdo deberá acudirse al Juez que conoce del proceso para que atribuya la facultad de decidir a uno de los progenitores en los términos del art. 156 CC .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Micaela contra el auto de fecha 13 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 1 Pontevedra en procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales nº 1391/2008, revocando dicha resolución en el único sentido de añadir a la continuación de la ejecución contra D. Carlos Daniel la cantidad que resulte de aplicar el 50% a los gastos de psicólogo-pedagogo al que asisten los hijos menores.

Sin embargo, para su continuación, dado que no puede considerarse un gasto fijo sino en función de las circunstancias y evolución de los menores, transcurrido el siguiente periodo semestral (y en su caso, ulteriores periodos del mismo tramo temporal), deben ponerse de acuerdo ambos progenitores, comunicándose entre ellos, y a falta de acuerdo, deberá acudirse al Juez que conoce del proceso para que atribuya la facultad de decidir a uno de los progenitores.

No ha lugar a especial imposición de costas.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.