Auto Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 1/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00122/2010PONTEVEDRA006

11681

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600236

Rollo: PIEZA DE NULIDAD 0000001 /2010

Proc.Origen: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003101 /2010

Organo Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

De: CONSTRUCIONES CONDE,S.A

Procurador: JAVIER TOUCEDO REY

Letrado:MARIA TERESA FERNANDEZ MEDIERO

Contra: GRANITEC EUROPA,S.L

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado: ANTONIO DE SAS FOJÓN

A U T O Nº 122/10

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL

MAGISTRADOS D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO,

Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

SIENDO PONENTE: DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO.

En Vigo, a cuatro de Junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CONDE, S.A. se presentó escrito solicitando nulidad de la sentencia dictada en el Rollo de apelación n. 3101/10 del que el presente dimana, de fecha 26-04-10.

SEGUNDO.- De la anterior solicitud se dio traslado a la otra parte personada quien presentó escrito solicitando su desestimación, quedando los autos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO: El art. 241 LOPJ al regular el incidente excepcional de nulidad de actuaciones establece que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legitima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario.

Se denuncia en el incidente que la resolución dictada vulnera el art. 24 CE tanto en su vertiente de acceso al recurso como en el derecho a obtener un pronunciamiento en base al principio pro actione que no puede suprimirse por un excesivo formalismo o rigor, además considera que el requisito de la constitución de un deposito, previsto en la D.A. 15ª LO 1/200, admite subsanación.

SEGUNDO: Expuesto lo que antecede varias son las razones que nos llevan a inadmitir a trámite el incidente que aquí se trata, a saber:

1) No existe la pretendida indefensión, pues es doctrina constitucional consolidada la que establece que, salvo en materia penal, los recursos no responden a exigencia constitucional alguna, sino que, a diferencia del acceso al proceso, son creación del legislador que, en consecuencia, es libre para su configuración, tanto para determinar los casos en que se considere procedente establecerlos, cuanto en lo relativo a los plazos y demás requisitos procesales para su interposición. Precisamente, con base en esta distinción entre acceso a la justicia y acceso a los recursos, el TC viene declarando que el acceso a los recursos y el cumplimiento de los requisitos procesales para su interposición, son cuestiones de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales.

2) Es cierto que el párrafo segundo del apartado 7 de la DA 15ª LO 1/2009 establece que: "si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.". No obstante, como ya ha explicitado esta Sala en diferentes resoluciones, no cabe entender que la subsanación de la omisión a que el precepto se refiere suponga la posibilidad de constituir el depósito con posterioridad a la preparación en los casos en que no estuviera ya constituido en ese momento, como la ley quiere, pues el citado párrafo segundo del apartado 7 debe interpretarse en su relación con el anterior: "no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido; dicho de otro modo, la exigencia primera es la de que el depósito esté ya realizado. Así resulta también de lo que se dice en el apartado 6 de la norma, de donde resulta que la admisión del recurso precisa que al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, "se haya consignado" en la cuenta correspondiente la cantidad objeto de depósito. A partir de lo sentando en aquel primer párrafo del apartado 7, cuentan las hipótesis a que hace referencia el siguiente del mismo apartado que se refieren a la posibilidad de subsanación del depósito cuya constitución está viciada por algún defecto, error u omisión, esto es, en palabras de la ley, se da una oportunidad de subsanar si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución. Es significativo que la norma, en ese inciso, hable de omisión en la constitución del depósito, y no de omisión de la constitución del depósito. Se trata, en puridad, de defectos en el acto de la constitución que pueden consistir bien en defecto en la cantidad depositada o error en el tribunal o cuenta donde se haya llevado a efecto, o, en fin, cuando se ha omitido con el escrito de preparación la presentación del documento acreditativo de la constitución, supuestos todos ellos que admiten subsanación en el plazo de los dos días concedidos al efecto. En fin, que en modo alguno cabria subsanar la omisión de constituir el preceptivo deposito con la preparación del recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el procurador Don Javier Toucedo Rey en nombre y representación de Construcciones Conde, S.A., frente a la sentencia de fecha 26 de abril 2010 dictada por esta Sala , en consecuencia ratificamos y mantenemos en su integridad dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas a la promovente del incidente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Arriba referenciados. Do fe.