Auto CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 210/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00117/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07033 42 1 2017 0001715
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000206 /2017
Recurrente: PATRIMONIS NICOLAU SL
Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS
Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: FRANCISCA RIERA SERVERA
Abogado: JOSE MARIA LAFUENTE BALLE
AUTO nº 117
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Jaime Gibert Ferragut
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a veintiocho de junio del año dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Ejecución de bien hipotecado, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Manacor, bajo el

número 206/2017 , Rollo de Sala número 210/2019, entre partes, como ejecutada-apelante, PATRIMONIS
NICOLAU S.L, representada por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, y asistido de la Letrada Dña.
Cristina Borrallo Fernández, y de otra como ejecutante-apelada, BANCO SANTANDER S.A, representada por
la Procuradora Dña. Francisca Riera Servera y asistida del Letrado D. José María Lafuente Balle.
ES PONENTE el Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Manacor se dictó Auto en fecha de 11 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR LA OPOSICIÓN deducida por la parte ejecutada debiéndose continuar adelante la ejecución, con expresa imposición de las costas causadas en este incidente'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte ejecutada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2019, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar la oportuna resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada por BANCO SANTANDER S.A. por la que el despacho de ejecución sobre bienes especialmente hipotecados. Dirigía la demanda frente a PATRIMONIS NICOLAU S.L. en condición de deudora hipotecante. Despachada ejecución, se formuló oposición por la ejecutada alegando como motivo error en la determinación de la cantidad exigible y el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de las comisiones por reclamación de impagados contenidas en el título que se ejecuta.

La resolución de primera instancia desestima la oposición excluyendo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales por no reunir la deudora la condición de consumidor.

El recurso de apelación se fundamenta en que al tiempo de cierre de la cuenta no se debía cantidad alguna y en la vulneración del control de incorporación al amparo de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.



SEGUNDO.- El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados a los siguientes: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Esa limitación en la oposición determina que, conforme al artículo 698, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, deban ventilarse en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución.



TERCERO.- A través del recurso de apelación la parte ejecutada no cuestiona la exclusión de su condición de consumidor ni, por consiguiente, que se excluya el examen de eventuales cláusulas abusivas.

Alude la parte en el escrito de recurso al control de incorporación.

Como se señala en Auto de esta misma Sala de 15 de febrero de 2019 '... el auto de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Baleares de 26 de septiembre de 2017 ROJ: AAP IB 259/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:259 A, que se expresa así: En esencia, la representación de la parte ejecutada, ahora apelante, pretende la aplicación de la normativa y jurisprudencia recaída sobre la cláusula suelo a una relación entre empresarios, resaltando que la entidad bancaria ostenta una posición de superioridad respecto de la empresa dedicada a la hostelería, y que se trata de una condición general de la contratación.

Sobre el particular, no puede olvidarse que nos hallamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual la entidad deudora, que es una empresaria o profesional, y no una consumidora, se acoge al motivo del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para oponerse por cuanto dice que el título contiene cláusulas abusivas. No se entiende si lo que desea la recurrente es una aplicación analógica a un empresario de la normativa protectora de los consumidores, o si pretende calificar de abusiva una cláusula por unos motivos que podrían tener su encaje en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en especial en su artículo 8 .

La exposición de motivos de dicha Ley se expresa con claridad en cuanto a que las cláusulas abusivas sólo pueden darse en contrato con los consumidores, lo que no es el caso, y entendemos que no cabe ninguna aplicación analógica. En este sentido indica que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Dicha normativa se recoge básicamente en el artículo 8 de la Ley.

Consideramos que el determinar sobre si es o no abusiva conforme a la indicada norma en un contrato suscrito entre empresarios, excede del motivo de oposición del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debe ser tratada en otro procedimiento ordinario. En el caso que nos ocupa, incluso dicha parte demandada en ejecución, con posterioridad a la que nos ocupa, ha interpuesto una demanda en procedimiento ordinario, cuyo escrito lleva fecha de 17.02.2.017 ante los Juzgados de Barcelona, con la misma petición, si bien también referida a otras escrituras de novación.

La controversia que nos ocupa es tratada por la STS de 30 de abril de 2.015 , en el sentido antes indicado, al referir: ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación , es aplicable a todas las condiciones generales , se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración .

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

En parecido sentido se expresa la alegada STS de 3 de junio de 2.016 . En dicho procedimiento se cuestiona sobre la aplicación del control de transparencia en contratos entre no consumidores, y cita las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . En dicho supuesto se postulaba si pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, y la respuesta es negativa: Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores' Es cierto que dicha sentencia contiene un voto particular que postula la aplicación de dicho control de transparencia cualificado cuando el contrato lo es con pequeñas y medianas empresas,- lo que pone de manifiesto una controversia doctrinal sobre la cuestión-, y se argumenta sobre el particular, en aspectos recogidos por el apelante. No obstante, la Sala debe estar a la sentencia antes dictada En el mismo sentido, la STS de 30 de enero de 2.017 . En consecuencia, consideramos que la controversia de esta litis consistente en determinar una posible nulidad, excede del motivo de oposición del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debe ser tratada en procedimiento ordinario. En tal situación esta Sala no se va a pronunciar sobre si esta cláusula supera o no el control de transparencia, extremo que según la sentencia última sentencia antes citada no es posible ante una persona jurídica no consumidora, siendo sólo admisible un control de incorporación, todo lo cual debe ser debatido en el procedimiento ordinario instado por la entidad demandada en ejecución ante los Juzgados de Barcelona.

Por lo demás, no se trata de un criterio aislado sino, por el contrario, adoptado por la generalidad de Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, entre otras resoluciones, las siguientes:La alegación efectuada por la parte apelante con fundamento en la Exposición de Motivos de la ley de Condiciones Generales de la Contratación acerca de la posible nulidad de cláusulas contractuales que constituyan condiciones generales en contratos celebrados entre profesionales por abuso de posición dominante, está sometida como la propia Exposición de Motivos expresa a las normas generales de la nulidad contractual, la cual podrá hacerse valer en un proceso declarativo (art. 698) pero no como causa de oposición al amparo del mencionado art. 695.1.4º.

Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de julio de 2018 ROJ:AAP CA 637/2018- ECLI:ES:APCA:2018:637 A Los motivos sexto y séptimo de la oposición planteaban el carácter abusivo de diversas cláusulas del contrato de préstamo relativas a la obtención de copias con carácter ejecutivo y al vencimiento anticipado. La juzgadora de instancia los rechazó por no tener las ejecutadas la condición de consumidoras. Conclusión que las apelantes no discuten, si bien pretenden ahora la estimación de esos motivos de oposición en atención a la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo sobre abuso de posición dominante en los contratos suscritos entre empresarios o profesionales. Tesis inviable, tanto por no corresponderse con el motivo de oposición a la ejecución hipotecaria que contempla el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, por no haberse practicado prueba alguna sobre el particular, (ausencia de negociación individual, características de las empresas, diligencia en la contratación...) qué incumbiría a quien sostiene la nulidad como recuerda esa misma doctrina, al no estarse en el caso de consumidores o usuarios.

Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018 ROJ:AAP O 668/2018- ECLI:ES:APO:2018:668 A El mismo destino claudicante ha de alcanzar al segundo reproche esgrimido frente al auto recurrido, rubricado 'errónea interpretación respecto a la posibilidad de oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo', habida cuenta que la ratio essendi de la inviabilidad de análisis de las cláusulas abusivas por carecer de la condición de consumidora de la entidad apelante deviene irrefutable, como tantas veces hemos declarado en una reiterada línea de resoluciones en plena convergencia con la decisión judicial recurrida, lo que ya se destacó en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, al expresarse que 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en relación con los consumidores... Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no puede existir abuso de posición dominante. Pero tal concepto se sujetaría a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente puede declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios... in fine'. Cual es llano, esa sujeción a la normas generales de nulidad contractual exige ineludiblemente que se encauce cualquier pretensión ejercitada al efecto por el trámite del juicio ordinario, al resultar inadecuado el procedimiento de ejecución hipotecaria, presidido en su naturaleza jurídica por principios esenciales que lo singularizan, destacando por antonomasia la limitación de los motivos de oposición a los prevenidos en el artículo 695-1, no debiendo orillarse, por lo demás, la finalidad a que obedeció reforma efectuada en la causa 4ª del apartado 1 del artículo precitado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo . La misma definición contenida en el artículo 82 del TRLGCYU de las cláusulas abusivas, donde se menciona expresamente 'en perjuicio de consumidor y usuario', impide la subsunción que se pretende por la parte apelante incardinando el supuesto que centra nuestra atención por mor del recurso de apelación interpuesto, pretiriendo deliberadamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo mencionada en la resolución recurrida, la que debe ser confirmada, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que vertebran la objeción, al ser su tratamiento inestimatorio meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.

Auto de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2017 ROJ:AAP M 4594/2017- ECLI:ES:APM:2017:4594 A En el supuesto de autos, excluido el control de abusividad de las cláusulas del título que se ejecuta, debe apreciarse que el motivo de apelación que se hace valer excede de los estrechos márgenes del procedimiento de que se trata, por lo que debe desestimarse con desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- Finalmente, la parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se le impone el pago de las costas causadas en primera instancia, aludiendo a que su postura no puede calificarse de temeraria ni imprudente.

La resolución apelada aplica el principio del criterio objetivo del vencimiento contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para imponer las costas a la ejecutada cuya oposición se ha desestimado. No exige la norma de temeridad ni imprudencia para efectuar el pronunciamiento, debiendo advertirse como son continuas las resoluciones judiciales que excluyen el control de abusividad tratándose de no consumidores, por lo que no se justifica la excepción que propone la parte.



SEXTO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante el pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ferragut Cabanellas, en no mbre y representación de PATRIMONIS NICOLAU S.L, contra el Auto dictado en fecha de 11 de diciembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Manacor , en los autos de Ejecución de Bien Hipotecado de los que el presente rollo dimana.

2.Se confirma la expresada resolución en todos sus extremos.

3.Se impone a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por este Auto lo acordamos.