Auto CIVIL Nº 116/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 142/2018
760/2014 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000
520/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Raúl
Procurador: BEGOÑA CALLEJAS MAS
Letrado: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ
Recurrido: Valle
Procurador: MARTA PRADERA RIVERO
Letrado: MARIA CARMEN VARELA ALVAREZ
MINISTERIO FISCAL
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 8 de julio de 2019
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de BEGOÑA CALLEJAS MAS y MINISTERIO FISCAL,
únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único . Por la representación procesal de Raúl se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2018 , y Auto aclaración de 15 de marzo de 2018, dictada en el 520/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona . Por providencia de fecha 1414 de febrero pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso La sentencia dictada en apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 23 de enero de 2018 en un proceso de divorcio es recurrida en casación y por infracción procesal por el demandado.

Dicho recurso está sujeto a la Llei 4/2012, de cinco de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, por lo que debe cumplir con los criterios de admisión de esa norma legal, en particular la concurrencia del interés casacional en los términos definidos por la misma.

Ante las dudas que suscitó a este tribunal la admisibilidad del recurso de casación por la imprecisa determinación del interés casacional se concedió a las partes personadas el trámite de alegaciones previsto en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

En dicho trámite el Ministerio Fiscal ha sostenido la inadmisibilidad del recurso por la falta de identificación del interés casacional alegado, subrayando que el recurso 'no especifica cuál es el núcleo jurídico, cuál es la ratio, cuáles son los razonamientos de la sentencia impugnada que contradicen las sentencias del TSJC ni tampoco cuál es la línea jurisprudencial que considera que se ha infringido'. Por su parte, el actor recurrente sostiene la postura contraria, abundando en la admisibilidad de su impugnación.



SEGUNDO. Criterios de admisión del recurso de casación La interposición de un recurso de casación por interés casacional requiere en primer lugar la invocación de la norma del ordenamiento civil catalán que se considera infringida, exclusivamente o junto con otros motivos de impugnación, y en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional, conforme establecen los artículos 2.2 y 3 de la Llei 4/2012.

Habida cuenta que la casación persigue una función nomofiláctica (la unificación de la interpretación del derecho, en este caso catalán) y que la tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, hemos declarado reiteradamente que la admisión del recurso de casación por interés casacional requiere inexcusablemente una precisa determinación del núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

A tal efecto, siguiendo el contenido de los acuerdos no jurisdiccionales de este tribunal de 22 de marzo de 2012 y 4 de julio de 2013 y los del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, cabe subrayar lo siguiente: 1/ el interés casacional hace referencia necesariamente a una cuestión jurídica de índole sustantiva, por lo que en su planteamiento debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, lo que implica (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria y (ii) que no puede fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión); 2/ la descripción del concreto interés casacional requiere la precisión, sintética pero suficiente, del o de los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, la exposición de la ratio decidendi de esos pronunciamientos y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos; 3/ más concretamente, en caso de sustentarse el interés casacional en la contradicción de la sentencia de apelación con la doctrina jurisprudencial (artículo 3, a/ Llei 4/2012), es precisa la mención de dos o más sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya o del Tribunal de Cassació de Catalunya o en su caso del Tribunal Supremo, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

En su consecuencia, el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.



TERCERO. Inexistencia de interés casacional 1. En el motivo primero del recurso se denuncia la vulneración del artículo 233-7.1 en relación con los artículos 233-8 , 233-10 y 233-11 del Codi civil de Catalunya , en la interpretación de los mismos que deriva de las sentencias de este tribunal 48/2012, de 26 de julio , 2/2014, de 9 de enero , y 35/2015, de 14 de mayo .

El recurso se centra en la afirmación de que en el presente caso todos los elementos concurrentes son positivos en orden a la concesión de la guarda compartida, lo que habría desatendido la sentencia impugnada.

La doctrina jurisprudencial vigente acerca de la cuestión controvertida se contiene, entre otras, en las sentencias 34/2017, de 20 de julio , 45/2017, de 16 de octubre y 52 y 53/2017, ambas de 6 de noviembre , las cuales inciden en la máxima prioridad que debe darse al interés del menor en la adopción de cualquier medida relativa a su guarda, para lo cual deben ponderarse conjuntamente los factores enumerados en el artículo 233-11.1 CCCat , sin que ninguno de ellos prevalezca sobre los otros, siendo el límite de la revisión casacional precisamente la razonabilidad de la decisión tomada así como su justificación. Todo ello parte de las indudables ventajas de la custodia compartida para el desarrollo del menor, precisándose que dicho régimen no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno y otro progenitor hayan de ser idénticos si hay razones que así lo justifican, aunque sí deben ser equilibrados.

La última de las sentencias mencionada recordaba que ' en la sentencia 22/2015, de 9 de abril , se dice que es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233- 10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental '.

Ello sentado, el motivo se aparta de la realidad que declara acreditada la sentencia, ya que esta, si bien parte de que la menor presenta un vínculo positivo con ambos progenitores y sus respectivas familias extensas, expone a continuación las razones por la que llega a la convicción de que la guarda materna con un amplio régimen de estancias con el padre es lo más beneficioso para el interés de la menor. Así, se especifica (i) que el proyecto paterno es poco definido; (ii) que la niña se queja de que en la casa del padre queda en muchos momentos al cuidado de terceros, familiares o no, y que le gustaría sentirse más protegida; (iii) que la madre ha sido el principal referente en la crianza de la menor y la función del padre ha sido complementaria, sin involucrarse a fondo en esa crianza, como lo demuestra que no conociese con exactitud las actividades extraescolares de la menor.

Sobre las referidas bases, no puede calificarse de arbitraria la decisión adoptada por la sentencia impugnada consistente en el mantenimiento de la guarda monoparental. Aparte de ello tampoco expone con claridad el recurrente la identidad de razón entre el supuesto enjuiciado y los que dieron lugar a las sentencias invocadas como demostrativas de la doctrina jurisprudencial supuestamente vulnerada.

2. En el motivo segundo se denuncia la vulneración del artículo 233-11.1, e/ CCCat en la medida en que se habría concedido a la opinión de la menor de cuya guarda se trata una prevalencia que la ley no le reconoce, lo que vulneraría la doctrina contenida en las SSTSJ de 6 y 23 de febrero de 2012 y 9 de enero de 2014 (también se alude a una aquí inaplicable STS de 4 de noviembre de 2013 ).

Se trata indudablemente de un motivo artificioso, que prescinde de lo razonado por la sentencia impugnada, ya que en esta no se atribuye a la opinión expresada por la hija de los litigantes ante la psicóloga encargada de elaborar la consiguiente pericia un carácter decisorio del que carece, sino que se valoran las afirmaciones de la menor recogidas en un informe psicológico en tanto que son reveladoras de una insuficiente atención por parte del padre (pasa mucho rato con terceras personas o le gustaría estar más tiempo con el padre y sentirse más protegida, se lee en el informe), lo que abona la atribución de la guarda a la madre en vista de lo que se revela como interés prioritario de la menor.

3. El motivo tercero se centra en la denuncia de la infracción de los artículos 237-7.1 y 237-9.1 CCCat en la medida en que la prestación de alimentos en favor de la hija menor habría de reajustarse en caso de adoptarse la medida de guarda compartida.

La propia condicionalidad del motivo acarrea su inadmisión, una vez que los dos primeros motivos resultan inadmisibles.

4. El motivo cuarto se articula al amparo del artículo 3, b/ de la Llei 4/2012 y denuncia la vulneración de los apartados 3 y 4 del artículo 233-20 CCCat , ya que la sentencia no habría tenido en cuenta un hecho nuevo acreditado en la segunda instancia (convivencia estable con la demandante en el domicilio familiar de sus propios padres), de entidad suficiente para atribuir el uso de la vivienda común al otro progenitor o cuando menos para establecer un plazo de duración del uso hasta la venta del inmueble.

Aun cuando hipotéticamente se tengan por ciertos los hechos que fundan este motivo conforme a la descripción de los mismos contenida en el informe de detectives aportado en la segunda instancia y admitido que el apelante reiteró en la segunda instancia la solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar incorporando aquellos hechos, sigue sin fijarse con suficiente claridad el interés casacional alegado.

En efecto, sentado que la sentencia impugnada atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre en función estrictamente de la guarda de la hija común ( artículo 233-20.2 CCCat ), la concurrencia de una mayor necesidad por parte del padre habría de fundarse, vista la redacción del invocado apartado 4 del artículo 233-20 CCCat (en el presente supuesto no se da ninguna de las hipótesis del apartado 3), en la concurrencia de las circunstancias específicas descritas en la norma (mayor necesidad del progenitor no guardador y medios suficientes de la titular de la guarda para cubrir su propia necesidad habitacional y la de su hija), y no en hechos distintos como los que fundan el motivo.

5. Expuesto cuanto antecede, procede inadmitir el recurso de casación interpuesto por el demandado, lo que a su vez acarrea la inadmisión del también formulado recurso por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el apartado 1, regla 5ª, de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Costas de los recursos Habida cuenta la índole del interés ventilado en la litis no procede hacer imposición de las costas al impugnante ( artículo 394.1 LEC ), con pérdida sin embargo de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: INADMITIR el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Raúl contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2018 , y Auto de aclaración de 15 de marzo de 2018, dictada en el 520/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona , la cual se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC ).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.