Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007750
N.I.G.:28.161.00.2-2015/0002090
Recurso de Apelación 345/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro
Autos de Ejecución Hipotecaria 363/2015
APELANTE:D./Dña. María Teresa
PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
APELADO:CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO LOPEZ SANCHEZ
D./Dña. Claudia
D./Dña. Juan
D./Dña. Justiniano
A U T O Nº 114/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio sobre Oposición a la Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valdemoro, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. José Ignacio López Sánchez y asistida por el Letrado D. Alfonso Maristany Pinto; de otra, como demandada-apelante Dª. María Teresa, representada por la Procuradora Dª. María Granizo Palomeque y asistida por la Letrada Dª. Antonia Mateo Moreno (Justicia Gratuita); y como demandados apelados D. Justiniano, D. Juan y Dª. Claudia, sin que conste ante esta Sala Procurador que les represente ni Letrado que les asista.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Valdemoro, en fecha trece de marzo de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla oposición a la ejecución realizada por la representación procesal de Dª. María Teresa, contra el Auto de 26 de Julio de 2015, ACORDANDOla continuación de la presente ejecución por ser conforme a Derecho.
Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el presente incidente a la parte coejecutada'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintisiete de abrió de dos mil veintiuno, quedando visto para la oportuna resolución.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Valdemoro, se alza la apelante DOÑA María Teresa denunciando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad del pacto de liquidez.
2º.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la cláusula abusiva 6ª bis - causas de resolución anticipada del contrato de préstamo hipotecario-.
3º.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1 y siguientes de la Ley 23 de Julio de 1908 de Represión de la usura, debiendo procederse a decretar la nulidad del préstamo hipotecario por considerar usurarios los intereses remuneratorios establecidos.
4º.- Error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 82.1 del Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios y concordantes en relación con la cláusula de los gastos a cago de la parte deudora y comisiones.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.
Son hechos acreditados los siguientes:
1º.- Mediante escritura de préstamo de fecha 11 de noviembre de 2010, la entidad ejecutante concedió un préstamo con garantía hipotecaria de 55.837,31 euros, a DON Justiniano y DOÑA María Teresa;
2º.- Entre las condiciones del préstamo son de destacar las siguientes:
.- El capital del préstamo hipotecario ascendió a la cantidad de 55.837,31 €, a devolver mediante el abono de 300 cuotas mixtas de periodicidad mensual, establecido en el cuadro de amortizaciones, con un vencimiento final del crédito fijado el 1 de diciembre de 2035.
.- El tipo de interés nominal se dividirá en dos fases: la primera, desde la firma del crédito hasta el 30 de noviembre de 2011 a un interés del 3.070%; y la segunda fase, desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el día del vencimiento final, subdividiéndose a su vez en períodos de revisión sucesivos de interés fijo de duración anual, contados de fecha a fecha a partir del inicio de la presente fase.
.- El tipo de interés de demora devengarán, sin necesidad de requerimiento alguno, intereses a un tipo del 20,50% anual, no obstante a efectos hipotecarios, el interés de demora a aplicar será el 13,070% anual. No obstante lo cual, por la aplicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, la ejecutante procedió voluntariamente a limitar los intereses moratorios devengados a un tipo del 12% anual.
.- La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses, cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del contrato, será causa suficiente para declarar vencida anticipadamente la obligación del prestatario.
3º.- Que con fecha 28 de octubre de 2014 LA CAIXA dio por vencido el préstamo, ascendiendo el importe de la deuda a la cantidad de 51.225,72 euros, desglosados en los siguientes conceptos:
.- Capital = 49.112, Euros
.- Amortizaciones impagadas: 1.505, 79 €
.- Intereses desde 01.01.2014 a 28.10.2014 = 533,09 €
.- Intereses de demora s/capital de 01.02.2014 a 20.10.2014= 74,11 €
Más los intereses de demora, desde esta fecha hasta el día del pago, al tipo pactado del 12%.
Expuesto lo anterior, denuncia la recurrente como primer motivo de impugnación error en la valoración de la prueba practicada en cuanto la declaración de la nulidad del pacto de liquidez; y argumenta al respecto que como mínimo le debería ser posible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la entidad bancaria, afirmando que le ha sido imposible calcular qué se debía en el momento de la interposición de la acción de ejecución, y además, nadie le informó en el momento de otorgar el consentimiento a la firma de la escritura de préstamo de las verdaderas consecuencias para el caso de incumplimiento.
El artículo 685.2 inciso final en relación con el art. 573.1.2 de la LEC, exige la aportación junto a la demanda ejecutiva del 'documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo',que tiende a acreditar los requisitos procesales del despacho de la ejecución relativos a la liquidez o determinación de la deuda y por tanto para la reclamación judicial de la deuda, como así declara la STS 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009). En el presente se pacta en su cláusula diez párrafo segundo de forma expresa que ' aunque la cantidad prestada es líquida desde la formalización de la presente operación, las partes acuerdan que, en caso de reclamación judicial, 'la Caixa' podrá acompañar a la correspondiente demanda, certificación del débito exigible intervenida por fedatario público, sin que ello signifique la alteración de la naturaleza de préstamo'. Esta cláusula y la liquidación practicada conforme a la misma determinan la exigibilidad de la deuda vencida y da paso a la ejecución acordada. Como añade la citada Sentencia, siendo la finalidad del pacto el despacho de la ejecución, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin que ello implique alterar las normas en materia de carga de prueba, como así resulta de la previsión del art. 695.1.2ª de la LEC. Sin embargo, la ejecutada se limita a cuestionar la liquidación y la certificación notarial sin indicar cuál es a su juicio el error en la liquidación ni ofrecer otra alternativa.
Se aporta como documento 4 de la demanda acta notarial de fijación de saldo, en la que el notario manifiesta que, a su juicio, la liquidación efectuada por la acreedora se ha practicado conforme a lo convenido por las partes en el título, salvo el tipo de interés moratorio al haberse aplicado un tipo inferior. Indica igualmente el señor Notario que, comprobados los extractos contables aportados, resultan haberse practicado con arreglo a lo pactado en el contrato, habiéndose aplicado adecuadamente los intereses, comisiones y demás conceptos, por lo que, a su juicio, el saldo deudor que obra en la certificación es correcto.
Por tanto, la liquidación, aun cuando sea unilateralmente realizada por el acreedor, se ajusta a lo previsto en los artículos 572 y 573, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pudiendo considerarse abusiva una cláusula que se acoge a la previsión legal, y que tiene por lícita finalidad el permitir que, previo pacto entre las partes, el acreedor pueda determinar el importe líquido de lo debido al objeto de poder acudir al procedimiento de ejecución; máxime cuando dicha liquidación no impide que el deudor cuestione su corrección en el seno del juicio de ejecución, tal y como determina el artículo 695.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por todo lo cual, el despachar ejecución sobre la base de la certificación unilateral emitida por el acreedor y refrendada por fedatario, ni es abusiva ni ocasiona indefensión.
TERCERO.-A continuación denuncia la apelante que se ha producido un nuevo error en la valoración de la prueba, esta vez referida a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
En relación a la nulidad o no de la cláusula de vencimiento anticipado de forma reiterada se viene entendiendo que no es nula per se sino que debe ser examinada en relación al caso concreto.
Así la doctrina legal recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2009 declara ' la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes'.La validez de dichas cláusulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 al señalar 'existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.
Esta jurisprudencia ha sido matizada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 14 de marzo de 2013 que señala, que corresponde al juez nacional comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.
Ahora bien, el criterio de esta Sala se ha visto modificado en virtud de la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) que señala: 'El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.
'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
En base a esta jurisprudencia del TJUE, este Tribunal, entre otros en auto 68/17 de 10 de marzo de 2017, ha venido a declarar 'Los alegatos de la parte apelante referidos a la cláusula de vencimiento anticipado, invocando el incumplimiento grave del prestatario, es decir, el impago de una parte significativa del importe a devolver del préstamo, cual acontece en el caso de autos, como sentencias del TS de fechas anteriores a resoluciones del TJUE al respecto, en modo alguno pueden ser acogidos pues olvidan lo ya razonado por la Juez a quo: la cláusula abusiva por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes -cuál es la acordada entre las partes litigantes- no pierde tal condición por el mero hecho de no aplicarse la misma ( Auto TJUE 11.6.15 )'.
Viniendo entendiendo que la cláusula de vencimiento anticipada en aquellos contratos de préstamo, como el examinado en este proceso, en el que se prevé la facultad de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo, o por el incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, con independencia de las cuotas que se hubieran impagado a la presentación bien de la demanda, es nula toda vez que permite el vencimiento anticipado sin que se prevea dicho vencimiento por un incumplimiento grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, cuando dicha revisión contractual se impone por la entidad prestamista sin que contemple más que un incumplimiento parcial.
Sobre esta cuestión, el auto de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 17 de noviembre de 2017 dictado en el rollo de apelación 717/2017 tiene declarado: 'Sin embargo, lo que se enjuicia es la posible abusividad de la cláusula tal y como está redactada, no de la actuación que efectivamente haya observado el banco. De ahí que, a efectos de esta resolución, no tenga influencia cuántas cuotas se haya impagado, cuando se declara vencido anticipadamente el préstamo, sino qué es lo que prevé la cláusula contractual que lo regula.
Y la redacción de la misma nos indica claramente, conforme a los criterios expuestos, que no prevé un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo para declarar el vencimiento anticipado, pues basta el impago de una sola cuota de las 57 previstas para que se declare ese vencimiento y la consiguiente obligación de la prestataria de abonar toda la deuda, perdiendo el derecho al plazo. Así, la respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 82.1 y 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Y no es óbice para la apreciación del carácter abusivo el hecho de que la cláusula no haya sido aplicada por el banco estrictamente, dado que esperó a que se impagas en seis cuotas para hacer uso de ella. Así lo ha declarado el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ):
[...] cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En el mismo sentido, STJUE de 26 de enero de 2017 '.
En el presente caso, la cláusula Sexta Bis es del tenor literal siguiente:
'1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.
LA CAIXA podrá dar por vencido el préstamo aunque no hubiese transcurrido el total del plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en casa de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otra obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'.
De acuerdo con la doctrina expuesta, ha de entenderse que la citada clausula es nula, toda vez que no prevé que la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad bancaria se justifique y tenga su fundamento en un incumplimiento grave y esencial del prestatario, sino que la faculta a instar el vencimiento anticipado, ante un incumplimiento parcial y limitado, y por lo tanto la citada clausula no reúne los requisitos que la jurisprudencia citada exige para que dichas clausulas puedan entenderse válidas.
CUARTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 que vino a establecer ' Los artículos 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
Por su parte, la STS de 11 de septiembre, núm. 463/2019, en cuanto a la incidencia o efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en los procesos en trámite en su fundamento de derecho OCTAVO, punto 10 viene a establecer ' Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de La facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.Trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Y en el apartado 11 del fundamento de derecho OCTAVO de la sentencia citada se viene a señalar ' 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)'.
El art. 24 LCCI señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, núm. 463/2019, entiende que debe examinarse en cada caso concreto, si se dan o no los presupuestos, señalados en el fundamento de derecho anterior a fin de si procede acordar el sobreseimiento del proceso, o su continuación.
En los autos de que trae causa este recurso de apelación se dio por vencido el préstamo hipotecario con fecha 28 de octubre de 2014, según el acta notarial de liquidación del saldo deudor el 13 de noviembre de 2014, con posterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, que entro en vigor el 15 de mayo de 2013.
Así pues, lo que debemos analizar es en qué supuesto de los mencionados nos hallamos en este caso. Pues bien, la demanda de ejecución hipotecaria fue presentada el día 30 de marzo de 2015, habiéndose declarado vencida la deuda, según se refleja en el documento notarial aportado de fecha 13 de noviembre de 2014, el día 28 de octubre de 2014, acreditándose en ese momento el impago de 9 mensualidades, desde el 1 de febrero de 2014 al 1 de octubre de 2014, lo que representa unas amortizaciones impagadas de 1.505, 79 euros, con unos intereses remuneratorios añadidos de 533,09 euros.
El 3% de la cantidad concedida asciende a 1.675,119 € y la suma de amortización impagada a 1.505,79 € + 533,09 € euros de intereses remuneratorios, lo que hace un total de 2.038,88 euros.
Se superan pues el 3% del capital concedido, cumpliéndose las pautas establecidas por el Tribunal Supremo para continuar con la presente ejecución.
QUINTO.-A continuación denuncia la apelante otro error en la valoración de la prueba, en esta ocasión por infracción del artículo 1 y siguientes de la Ley de Represión de la Usura, al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados, si bien, luego entremezcla los conceptos, afirmando que es abusiva una cláusula que establece un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio ( STS 28/11/2018), y en definitiva concluye afirmando que fijar un interés de demora en el 12% es de por sí totalmente desproporcionado y abusivo, por lo que a su juicio, debe estimarse este motivo de impugnación.
Los intereses moratorios pactados en la escritura son del 20,5%, aunque la ejecutante no los haya aplicado, pues como consta en el cuadro de cuotas impagadas (folio 53) se repercuten intereses de demora por el 12%.
Dice el Auto de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 16 de diciembre de 2019:
'CUARTO: Intereses de demora
En el auto apelado se declara la nulidad por abusivos respecto de los intereses moratorios pactados en la escritura al 20,5%, aunque la ejecutante no los haya aplicado, pues como consta en el cuadro de cuotas impagadas (folios 156 y ss.) se repercuten intereses de demora por el 12% y 10,50%.
Hemos de mantener la abusividad de la cláusula pues supera con creces los dos puntos, respecto de los intereses remuneratorios, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Al respecto hemos de traer a colación la STS Pleno 3 de junio de 2016 recurso 2499/2014 ' 4. - Control de contenido de la cláusula de intereses. La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%.
En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'.
También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.
De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.
5.- Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).
'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).
'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.
Con carácter general, el art. 1108CCestablece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.
Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114LHe introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.
Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3LHprohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. [...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria(triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.
El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria[...]' (apartado 33).
6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.
Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.
En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LHno garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
'(E)l art. 114.3Ley Hipotecariano puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).
Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.
7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.
'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LHpara los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
TERCERO. Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'
Por lo tanto, procede desestimar los motivos de apelación referidos a la nulidad de intereses de demora pactados (por abusivos) al 20,5 % por la desproporción con el interés remuneratorio (así se comprueba en el cuadro de cuotas impagadas, folios 156 y ss.) y ello, conforme a la doctrina jurisprudencial trascrita, aunque la ejecutante los haya limitado al artículo 114.3 Ley Hipotecaria, empero, la consecuencia de la abusividad es que sólo se devengarán los remuneratorios, tal y como señala la Sentencia nº 79/2016 Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 Recurso: 2211/2014 y la ya citada STS 3 de junio de 2016, recurso 2499/2014 '.
En consecuencia, procede estimar la petición respecto de los intereses de demora, pues se devengarán los remuneratorios hasta el completo pago de la cantidad prestada; por lo tanto, procederá continuar la ejecución conforme al auto recurrido y devengándose los intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
SEXTO.-Y por último, alega que también ha habido error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 82.1 del Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios y concordantes, en relación con la cláusula 5ª de los gastos a cargo de la parte deudora y comisiones.
Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos, es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, según el cual ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.
En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.
Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad.
SÉPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rodolfo García-Mochales Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA María Teresa, contra el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Valdemoro, en los Autos Civiles de Ejecución Hipotecaria nº 363/2015, y en su consecuencia se declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora, y se revoca la citada resolución en el sentido de estimar parcialmente la oposición y que se devengarán los intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer declaración respecto de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
